В первых двух статьях (первая и вторая) о трудовом праве автор пытался донести насколько право идёт вразрез с некоторыми устоявшимися обычаями. Из комментариев стало ясно, что многие даже не представляют, что современные "тестовые задания" — это от 4 часов до нескольких дней полноценной дистанционной работы со сдачей результата.
В данной статье приводится обзор мнений экспертов с минимальными комментариями.
К сожалению, не приводятся прямые ссылки. Источники легко находятся в поисковике, но сложно выбрать какой из них аутентичный.
Первый эксперт: Яшурина Е.В. — кандидат юридических наук
Выдержки из научной статьи "Некоторые вопросы проверки и оценки деловых качеств работников", Пермь, 2013.
… Автором в собственном диссертационном исследовании на соискание степени кандидата юридических наук [17] проведен анализ норм ТК РФ о регламентации процедуры проверки и оценки деловых качеств работника и сделан вывод о двух сложившихся системах так называемый «традиционный» прием на работу (общий порядок) и конкурсный отбор (специальный порядок). Общим порядком является прием на работу непосредственно у работодателя, при котором лицом, ищущим работу, подается заявление на имя работодателя, работодатель заключает с указанным лицом трудовой договор и издает приказ о приеме на работу (абз.1 ст. 16 ТК РФ). Законодателем при таком порядке заключения трудового договора процедуры проверки и оценки деловых качеств претендентов не предполагаются, работодатель, по сути, проводит проверку деловых качеств на основании документов и собеседования.
Ох, какие "фантазёры" эти кандидаты наук, не хуже автора.
… Действующая редакция ст. 18 ТК РФ не дает возможности локального регулирования процедуры конкурсного отбора в силу установленного требования о необходимости в законе, ином нормативном правовом акте или уставе (положении) организации определения перечня должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядка конкурсного избрания на эти должности. Исходя из буквального толкования статьи…
… У «традиционных» работодателей, таким образом, нет возможности легально локальным нормотворчеством определить способы проверки деловых качеств кандидата. Принимаемые сегодня локальные нормативные акты о порядке приема на работу, полагаем, имеют неправовой характер и не могут быть расценены как источники трудового права.
… В общем, работодателей можно поделить на 2 категории:
1) «традиционный» работодатель – организации, индивидуальные предприниматели, физические лица, не обладающие каким-либо особым статусом, позволяющим урегулировать порядок приема на работу. Данная категория работодателей «вынуждена» руководствоваться только нормами ТК РФ, в результате чего процедуры проверки и оценки деловых качеств работников переходят во внеправовую сферу, существенно ухудшая положение работников;
В 2018 году норма остаётся в той же редакции. По мнению эксперта, конкурс для частного сектора по сути имеет правовые препоны.
… Нормальным, с точки зрения норм права, не противоречащим федеральным законам и другим нормативным правовым актам Российской Федерации методов оценки является, например, анкетирование на основе специально разработанных вопросов, связанных с выполнением должностных обязанностей. Тестирование кандидатов может проводиться по единому перечню вопросов, составляемому в соответствии с квалификационными требованиями к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, по которой проводится конкурс.
Как мы видим, эксперт так же указывает на анкетирование, а не какую-то практическую проверку даже на конкурсной основе.
… Положительной тенденцией является внесение изменений в ст. 57 ТК РФ Федеральным законом от 3 декабря 2012 No236-ФЗ – введено новое для ТК РФ понятие «профессиональный стандарт». Внедрение профессионального стандарта позволит определять квалификационные требования к профессии, т.е. критерии оценки деловых качеств работников.
Конкретно об этом говорили несколько комментаторов к прошлым статьям, но подобное регулирование встречается негативно. Вместо этого каждый князёк от мало до велика хочет клепать свои стандарты деловых качеств и квалификации.
Второй эксперт: Деменева Н. А. — кандидат социологических наук, федеральный судья в отставке
Статья "Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект", Новосибирск, 2007.
С учетом зарубежного опыта и опыта крупных российских компаний утвердилась определенная процедура найма на работу, которая нигде юридически не фиксируется и которая уже в силу своей распространенности приобретает характер обычного права. Данную процедуру пытаются применять и руководители среднего бизнеса, она включает в себя три этапа.
Первый этап — ознакомление и изучение документов, сбор информации о кандидате на должность.
… Оценить работника по резюме и прилагаемому пакету документов можно только поверхностно и субъективно. Как правило, если нанимающийся имеет опыт работы и по профессиональным качествам полностью подходит на вакантное место, не факт, что он будет на него принят. Дискриминационным моментом может служить субъективная оценка его личности, например возраст, пол, семейное положение, отсутствие регистрации по месту жительства и др.
… Второй этап найма на работу — собеседование.
… Занесение в «черный список» человека часто может иметь субъективную оценку, в основе которой лежат личные неприязненные отношения.… Статья 86, п. 3, ТК РФ: «Все персональные данные работника следует получать у него самого. Если персональные данные работника возможно получить только у третьей стороны, то работник должен быть уведомлен об этом заранее и от него должно быть получено письменное согласие. Работодатель должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, а также о характере подлежащих получению персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение». Согласно п. 9 ст. 86 ТК РФ работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны.
Поэтому умиляет читать как HR в своих статьях первым делом ищет имя кандидата в поисковиках. Вопросы обработки персональных данных ещё более ужесточились с момента написания статьи.
Третий этап — профессиональные, тестовые испытания. Это следующий этап при профессиональном подборе кадрового состава.
По результатам социологического обследования, ни в одной из опрошенных коммерческой или государственной организации малого и среднего бизнеса никакого профессионального тестирования при приеме на работу не проводится.… Сотрудники же отдела кадров, заместители руководителя, как правило, не имеют соответствующего образования (психологического), поэтому не могут проводить качественное тестирование.
… При проведении тестирования и недопущении при этом какой-либо дискриминации необходимо соблюдать следующие правила: истребовать согласие кандидата; предоставить тестируемому предварительную информацию об используемом тесте; тест должен определять профессиональные качества кандидата, необходимые для той должности, на которую он претендует; тестовые испытания должны проводить профессиональные психологи.
… Правильность и объективность результатов тестовых испытаний может проверить не только сам психолог, но и нанимающийся. Применение психологических тестов профессионального отбора для определения профессиональной пригодности при приеме на работу все в большей мере входит в сферу правового регулирования труда в России. Так, будущие сотрудники МВД, ФСБ, кандидаты в судьи уже проходят процедуру тестирования.
Заметьте, о совместимости с уже нанятыми работниками речи быть не может. Соответственно, соискатель может даже отказаться от прохождения такого тестирования или заменить его справкой от другого дипломированного психолога или психиатра.
Результаты такого тестирования могут быть использованы для отказа по сути только, если это регламентировано законом. Для общего случая ТК РФ не предполагает такую проверку.
По факту, наличие водительского удостоверения уже предполагает адекватность человека как бы на эту тему не хихикали, т.к. тестирование у психолога является обязательным для получения медицинской справки для допуска к управлению транспортным средством.
Хотя ст. 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, однако практика показывает, что ни один из руководителей (его представителей) никогда открыто по данному основанию не отказывает в приеме на работу, выставляя другие причины отказа, например отсутствие вакантных мест.
… Если работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессиональных качеств, например наличие определенной профессии, специальности, квалификации, а также личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие образования, опыт работы по данной специальности). Но как фактически можно на первых этапах отбора определить деловые качества кандидата?
… Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения, поэтому суды проверяют, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, объявления по радио, размещение на доске объявлений, сообщение в органы службы занятости); велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
Ещё раз истолкование для тех, кто отказывается понимать суть ст.64 ТК и мнение Верховного Суда РФ. Если — место освободилось, то никто не обязывает его заполнить, а вот если работодатель уже начал публичный поиск кандидата, то он ОБЯЗАН заключить с ним трудовой договор по требованию, если соискатель соответствует предъявленным публично требованиям деловых качеств.
Эксперт также ловит ранее озвученный парадокс, о том что проверки-то до найма быть не может!
Третий эксперт: Долова А.З. — кандидат юридических наук
Статья "Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу", 2004.
… Как справедливо подчеркивается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.
Да, эксперт тоже осведомлён как и комментаторы.
… Способность работника выполнять ту или иную работу (трудовую функцию) не всегда можно выявить при заключении трудового договора даже при наличии у него требуемых профессионально-квалификационных качеств, которые на этом этапе могут быть подтверждены только соответствующими документами. В связи с этим для проверки такой способности Трудовой кодекс РФ предусматривает специальный правовой механизм — установление испытательного срока при приеме на работу (ст. 70 — 71). Поэтому, говоря о необходимости конкретизации и уточнения понятия «деловые качества работника», правильнее было бы не давать его определения как такового, а установить критерии, по которым должны определяться деловые качества работника.
Уже третий эксперт ловит этот казус. Проверка по статье 70 ТК РФ, а до этого проверить невозможно законным путём!
… С учетом этого в Трудовой кодекс РФ включена специальная норма, запрещающая необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64). Наличие такой нормы в ТК РФ — явление, безусловно, прогрессивное и объективно необходимое. Оно основано на положениях Конституции РФ (ст. 19) и нормах международного права, ориентирующих государства проводить политику, направленную на поощрение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации (Конвенция МОТ N 111, 25 июня 1958 г.).
Да, это не прихоть местного законотворчества, а международный принцип.
… Вместе с тем необходимо отметить, что предусмотренные ст. 64 ТК РФ гарантии при заключении трудового договора не обеспечивают в настоящее время должной защиты граждан от необоснованного отказа в приеме на работу. Обусловлено это, во-первых, тем, что сами гарантии в Трудовом кодексе РФ не всегда сформулированы достаточно внятно и, во-вторых, в нем отсутствует действенный правовой механизм их реализации.
Да, это печальный факт.
… Следует отметить, что высказанная позиция (хотя и косвенным образом) отражена в Постановлении Пленума ВС РФ, где говорится, что Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, а потому при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо проверить, делал ли работодатель предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему отказано.
Подчёркивается прямое указание на характер публичного договора объявлений о вакансии.
Заключение
Есть разные мнения, а есть закон и в целом единодушный хор его экспертов-толкователей. Существует множество других научных статей, но суть не меняется.
В статьях и прочих научных работах идёт явная отсылка на то, что объявление о работе имеет характер публичного договора. Именно поэтому у работодателя появляется обязанность нанять соискателя.
Эксперты сходятся к тому, что практическое испытание вне зависимости от его названия допустимо только в рамках трудовых отношений. Трудовые отношения возникают даже без подписания договора — это положение ТК без всяких домыслов.
