Ответственный сотрудник должен обладать информацией о законных основаниях обладания организацией правами на ПО, что позволит ему иметь «фундамент» при общении с правоохранительными органами по принципу: «если всё законно, то опасаться нечего».
Мы подготовили для вас свод юридических аспектов использования ЭВМ, в том числе ответственность, предусмотренную законодательством, и рекомендации при проведении проверок в компании.
Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определённого результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).
Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчётов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ) (статья 1260 ГК РФ).
Согласно части IV Гражданского Кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ и базы данных включены в перечень результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), которым предоставлена правовая охрана (статья 1225 ГК РФ). Законодателем с 01.01.2008г. был введен новый термин – «интеллектуальные права», обозначающий собой весь комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе на ПО). Интеллектуальные права включают в себя «исключительное право», являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права (в предусмотренных ГК РФ случаях).
Первоначально интеллектуальные права в полном объеме возникают у его автора – гражданина, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности. Автору изначально принадлежит исключительное право на ПО, а также личные неимущественные права на ПО (право авторства, право на имя и другие). Личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от этих прав ничтожен (статья 1228 ГК РФ).
Лицензионный договор – соглашение, в силу которого одна сторона – правообладатель исключительного права на ПО (Лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (Лицензиату) право использования ПО в предусмотренном договором пределах (статьи 1235, 1286 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ определяет следующие существенные условия лицензионного договора:
1. Лицензионный договор должен быть заключён в письменной форме.
2. Лицензионный договор должен предусматривать предмет договора путем прямого указания на результат интеллектуальной деятельности (ПО).
3. Лицензионный договор должен предусматривать способы использования результата интеллектуальной деятельности (ПО), то есть объём передаваемых прав – как лицензиат имеет право использовать ПО.
4. Если лицензионный договор является возмездным, необходимо указать размер вознаграждения за использование ПО или порядок исчисления такого вознаграждения. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условий о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается не заключённым.
Помимо этих четырёх существенных условий ГК РФ предусматривает общие правила о территории и сроке действия прав Лицензиата по лицензионному договору. Согласно этим общим правилам, если стороны сами не указали в договоре территорию и срок действия, то Лицензиат имеет право использовать ПО на всей территории Российской Федерации в течение 5 (пяти) лет (статья 1235 ГК РФ).
Также Гражданский кодекс чётко определил два вида лицензионных договоров (ст. 1236 ГК РФ):
• Простая (неисключительная) лицензия – когда правообладатель при заключении лицензионного договора сохраняет за собой право выдачи лицензий другим лицам;
• Исключительная лицензия – когда при заключении лицензионного договора правообладатель теряет право заключать аналогичные соглашения с другими лицами.
Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ допускается путём заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (пункт 3 статьи 1286 ГК РФ).
Акт приема-передачи
Помимо лицензионного договора, существуют другие документы, которые могут подтверждать правомерность использования программы для ЭВМ. К таким документам относится, например, акт приема-передачи программы для ЭВМ (прав использования программы для ЭВМ). Акт приёма-передачи (далее – акт) является документом, подтверждающим факт передачи прав использования программ для ЭВМ от правообладателя к пользователю. Акт можно сделать приложением к лицензионному договору. В российской практике существуют также случаи, когда в самом лицензионном договоре фиксируется дата передачи прав использования программ для ЭВМ, и при таких условиях акт приёма-передачи не составляется.
Однако учитывая особенности бухгалтерского учёта, рекомендуется составлять и подписывать акт в целях подтверждения обоснованности проведения бухгалтерских операций и налогообложения.
Согласно российскому законодательству лицензионный договор является правоустанавливающим документом, достаточным для подтверждения правомерности использования программы для ЭВМ. Однако при проверках со стороны государственных органов проверяющие лица помимо лицензионного договора могут потребовать предъявить документы, подтверждающие передачу прав на программы для ЭВМ (собственно, речь идёт об акте приёма-передачи) и оплату.
Счёт-фактура на приобретённые программы для ЭВМ. Если программы приобретались вместе с оборудованием (компьютерами), то в таком счёт-фактуре отдельной строкой должна быть выделена цена за сами программы.
Документы при приобретении экземпляров программ для ЭВМ
Приобретение коробочных версий программного обеспечения (в том числе дисков) сопровождается, как правило, либо договором купли-продажи, либо договором поставки. В таком случае, как было указано выше, условия лицензионного договора содержатся либо на диске, либо на упаковке программы для ЭВМ. Дополнительными документами для подтверждения приобретения экземпляров программ для ЭВМ являются счет-фактура и товарная накладная.
Предустановленные программы для ЭВМ
Правоустанавливающими документами, подтверждающими правомерность использования предустановленных программ являются: договор купли-продажи (поставки), также счет-фактура и накладная, где отдельной строкой должно быть выделено предустановленное ПО, сертификат подлинности, который наклеивается на корпус системы.
Необходимыми документами по подтверждению правомерности использования юридическим лицом программного обеспечения, полученного по глобальным контрактам от другого юридического лица, будут являться:
1. Лицензионные соглашения (глобальные контракты) между головной компанией и правообладателем (бумажные копии);
2. Сублицензионный договор между головной компанией и аффилированным лицом;
3. Документы, подтверждающие оплату программ для ЭВМ;
4. Акт приёма-передачи (документ не обязательный, но желательный).
Дополнительными документами, подтверждающими правомерность использования программ для ЭВМ могут являться предусмотренные правообладателем документы. Например, по соглашению Microsoft Enterprise Agreement такими документами могут являться:
1. Электронное письмо с подтверждением заказа программ для ЭВМ либо распечатанная копия этого письма;
2. Информация о зарегистрированных за головной компанией лицензиях на специализированном веб-сайте Microsoft.
Следует иметь в виду, что в глобальном контракте должно быть предусмотрено, что лицензии на программные продукты могут передаваться аффилированным лицам, и при этом надо обращать внимание при передаче лицензий на степень аффилированности, указанную в глобальном контракте (она в разных контрактах указана по-разному, но, как правило, – 50% участия головного лица). При несоблюдении условия об «аффилированности» передача программного обеспечения от одного юридического лица другому будет являться нарушением лицензионного договора (глобального соглашения), если иное не предусмотрено отдельным письменным разрешением правообладателя.
Правообладатель вправе воспользоваться предоставленными гражданским законодательством способами защиты своих прав независимо от наступления иной ответственности – административной или уголовной. Гражданско-правовая защита ограничена лишь сроком исковой давности, т.е. установленным сроком для защиты своих прав (3 года).
Защита исключительных прав в судебном порядке осуществляется путём подачи лицом, права которого нарушены, искового заявления в суд по месту нахождения ответчика (как правило). Гражданско-правовая ответственность может наступить независимо от вины нарушителя.
Отношения, возникающие при создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, к которым в том числе относятся программы для ЭВМ и базы данных, регулируются IV частью Гражданского Кодекса Российской Федерации. Программа для ЭВМ является объектом авторских прав и охраняется как литературное произведение (статьи 1259, 1261 ГК РФ).
В соответствии со статьёй 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
— в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
— в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Требование о возмещении убытков должно сопровождаться документальным подтверждением (представлением расчетов убытков, подтвержденных документально), поэтому правообладатель вправе вместо возмещения убытков потребовать компенсации, при этом в исковом заявлении он может указать любой размер компенсации, установленный Гражданским кодексом Российской Федерации.
Размер компенсации, подлежащий выплате нарушителем правообладателю, устанавливает суд исходя из принципов разумности и справедливости (субъективные и оценочные принципы и зависят от каждого конкретного случая).
Также стоит иметь в виду, что в случае неоднократного и грубого нарушения исключительных прав юридическое лицо или индивидуальный предприниматель могут быть ликвидированы по решению суда (статья 1253 ГК РФ).
Неоднократным нарушением признаётся совершение аналогичных действий (в данном случае — нарушение исключительных прав) более одного раза, а грубым нарушением суд может признать, например, причинение автору крупных убытков наряду с игнорированием требований автора (или иного правообладателя) о прекращении нарушения его исключительных прав.
Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП) предусматривает административную ответственность граждан, должностных лиц и юридических лиц за нарушение авторских и смежных прав (статья 7.12 КоАП).
Для привлечения лица к административной ответственности необходима цель совершённого нарушения – извлечение дохода. Признак наличия цели извлечения доходов присутствует в том случае, если программы для ЭВМ используются в коммерческой деятельности организации.
К административной ответственности привлекаются не только граждане (достигшие 16 лет, вменяемые) и юридические лица, но также и должностные лица. При этом должностными лицами коммерческой организации признаются руководители и иные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. В каждом конкретном случае при привлечении к административной ответственности круг лиц устанавливается исходя из должностных инструкций и иных внутренних документов организации (приказов, доверенностей и т.п.).
Не стоит забывать, что административная ответственность наступает при наличии умысла у нарушителя. Так, юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелись возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их coблюдeнию.
Следует иметь в виду, что административное наказание предусматривает не только штраф (размер которого зависит от субъекта правонарушения), но и конфискацию контрафактных произведений и конфискацию материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения.
Дела могут возбуждаться как по заявлениям и сообщениям граждан и организаций, так и в результате обнаружения признаков правонарушения непосредственно работниками правоохранительных opгaнoв. В любом случае, копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток должна вручаться под расписку либо высылаться нарушителю и потерпевшему (часть 3.1 статьи 28.7 КoАП).
В случаях, когда после выявления административного правонарушения в области авторских и смежных прав необходима экспертиза, проводится административное расследование. Срок проведения административного расследования не может превышать одного месяца (в исключительных случаях такой срок может быть продлён, но не более чем на один месяц). По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении (статья 28.7 КоАП). После этого дело подлежит передаче на рассмотрение в суд в течение трёх суток (статья 28.8 КoАП).
После поступления в суд протокола об административном правонарушения и других материалов дела об административном правонарушении оно должно быть рассмотрено судьёй в пятнадцатидневный cpoк (этот срок может быть продлён, но не более, чем на месяц) (статья 29.6 КоАП).
Статья 4.5 КоАП устанавливает срок давности привлечения к административной ответственности по cтатье 7.12 КоАП — в течение одного года со дня совершения административного правонарушения.
В отличие от гражданско-правовой ответственности уголовная ответственность наступает только при наличии вины правонарушителя. К уголовной ответственности может быть привлечено только физическое лицо.
По статье 146 Уголовного Кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) уголовной ответственности подлежит вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. При нарушении авторских прав юридическим лицом уголовной ответственности может подлежать руководитель и иное ответственное лицо в зависимости от обстоятельств дела и вины (например, системный администратор).
Первая часть статьи 146 УК РФ предусматривает ответственность за деяния, в первую очередь, посягающие на личные неимущественные права автора. В частности, таким деянием может являться объявление себя автором чужого произведения, выпуск чужого произведения под своим именем, издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве без указания имён других авторов.
Вторая часть статьи 146 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение исключительных прав, а именно за незаконное использование объектов авторских и смежных прав, а равно за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений с целью сбыта и совершенных в крупном размере.
В качестве дополнительного наказания для должностного лица, если преступление совершено с использованием служебного положения, суд может предусмотреть такую санкцию, как запрет заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности (пункт 3 статьи 47 УК РФ).
Контрафактные экземпляры подлежат уничтожению без какой-либо компенсации. В том числе, конфискации подлежит оборудование для воспроизведения контрафактной продукции (пункт «г» части 1 статьи 104.1 УК РФ), и по решению суда оно может быть уничтожено за счет нарушителя.
Примирение возможно по решению суда лишь в случае, когда лицо, впервые совершившее данное преступление раскаялось и загладило причиненный им вред (то есть, например, признало свою вину в полном объеме и выплатило автору требуемую компенсацию). Суд также вправе прекратить уголовное преследование в связи с деятельным раскаянием правонарушителя. Однако примирение невозможно, если деяние совершено с отягчающими обстоятельствами (часть 3 статьи 146 УК РФ).
Ответственность по части 2 статьи 146 УК РФ — штраф в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Преступления, предусмотренные частью 3 статьи 146 УК РФ относятся к категории тяжких. Если деяния совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения, то ответственность — принудительные работы на срок до пяти лет либо лишение свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.
Деяния, признаются совершёнными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион рублей.
В случае, когда в результате действий работников нарушены права правообладателя и организация несёт убытки (например, в виде выплаты компенсации), для таких работников возможна дисциплинарная и материальная ответственность в рамках трудовых отношений. Такая ответственность предусмотрена Трудовым кодексом Российской Федерации (далее – ТК РФ), а также может быть предусмотрена трудовым договором и внутренними документами организации.
В отношении работника могут быть применены дисциплинарные взыскания, такие как замечание, выговор и увольнение. При применении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершён (статья 192 ТК РФ).
Следует иметь в виду, что материальная ответственность работника наступает при одновременном наличии следующих условий: противоправного поведения (действий или бездействия) причинителя; причинной связи между противоправным действием и материальным ущербом; вины в совершении противоправного действия (бездействия) (статья 233 ТК РФ).
Должностными лицами коммерческой организации признаются руководители и иные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.
В каждом конкретном случае при привлечении к административной ответственности круг лиц устанавливается исходя из должностных инструкций и иных внутренних документов организации (приказов, доверенностей и т.п.).
Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП).
Административная ответственность предполагает наличие умысла для данного вида правонарушения. Административное правонарушение признаётся совершённым умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (статья 2.2 КоАП).
Следовательно, для привлечения к административной ответственности того или иного работника необходимо наличие следующих условий: работник должен являться должностным лицом, правонарушение совершено в связи неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей, правонарушение совершено умышленно.
При установлении должностного лица, которого необходимо привлечь к административной ответственности, исходят, прежде всего, из его должностных обязанностей. Если в организации есть системный администратор, то он может быть в первую очередь привлечён к административной ответственности как лицо, отвечающее за использование программного обеспечения.
В случае, если в штате организации нет IT-специалиста, административную ответственность за использование нелицензионного программного обеспечения будет нести руководитель организации.
Проверка правомерности использования программного обеспечения возможна в рамках уголовного судопроизводства, потому что нарушение авторских прав является уголовным преступлением согласно статье 146 УК РФ (пункты 2 и 3), а расследование преступлений регламентировано Уголовно-Процессуальным Кодексом Российской Федерации (далее – УПК РФ).
Итак, в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 150 и пунктом 2 статьи 151 УПК РФ предварительное расследование по преступлениям по ст.146 УК РФ проводится в форме предварительного следствия следователями Следственного комитета Российской Федерации. Он является федеральным государственным органом, осуществляющим в соответствии с законодательством РФ полномочия в сфере уголовного судопроизводства.
Специалисты Следственного комитета проводят предварительное расследование по делам, отнесённым к их компетенции УПК РФ.
Систему Следственного комитета РФ можно представить следующим образом:
Следователь СК РФ имеет право возбуждать уголовное дело по статье 146 УК РФ при наличии одного из поводов: заявлении о преступлении, явки с повинной либо сообщении о преступлении, полученном из иных источников (о чем составляется рапорт сотрудниками органов внутренних дел). Согласно пункту 43 статьи 5 УПК РФ сообщением о преступлении является заявление о преступлении, явка с повинной и рапорт об обнаружении преступления.
При решении вопроса о возбуждении уголовного дела возможно проведение оперативно-розыскных мероприятий/оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРМ/ОРД), целью которых является сбор доказательств (доказательственной базы) для возбуждения уголовного дела или по уголовному делу для стороны обвинения. Проведение оперативных розыскных мероприятий регламентировано УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). Согласно статье 11 Закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
ОРМ проводятся органом дознания (1) по поручению (2) следователя.
1 – органом дознания является орган внутренних дел РФ, который обладает полномочиями на проведение ОРМ.
2 – право следователя давать поручение органу дознания о проведении ОРМ закреплено в пункте 4 части 2 статьи 38 УПК РФ, пункте 3 статьи 7 Закона об ОРД.
Особо следует обратить внимание на то, что «при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные её осуществлять, имеют право… производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов…». Данная формулировка вполне означает право органа дознания проводить изъятие жестких дисков компьютера. И далее: «В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации».
Предметы, изъятые в ходе проведения ОРМ в рамках возбуждённого уголовного дела, будут использоваться в качестве вещественных доказательств по делу, поскольку в соответствии со статьёй 81 УПК РФ они служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; они могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. О приобщении к делу вещественных доказательств следователь выносит постановление.
Соответственно, проверка проводится при следующих условиях:
1. Проверка может быть проведена сотрудниками органов внутренних дел только на основании поручения следователя Следственного комитета РФ (поручение должно быть соответствующим образом оформлено);
2. Проверка проводится только в рамках решения вопроса о возбуждении уголовного дела по статье 146 УК РФ в течение определенного срока (от 3 до 30 суток) при достаточном поводе – сообщении о преступлении;
3. В рамках данной проверки допускается изъятие документов и предметов (оборудования) с составлением соответствующего протокола об изъятии. Такое право предоставлено сотрудникам органам внутренних при проведении проверки статьёй 15 Закона об ОРД. Следственные действия «обыск» и «выемка» возможны только при наличии возбуждённого уголовного дела;
4. Для проведения проверки могут быть привлечены соответствующие специалисты.
Алгоритм действий должностных лиц организации и его работников при проведении проверок со стороны государственных органов может быть таков:
1. Приказом по организации назначить ответственного сотрудника, который уполномочен присутствовать при проведении проверок (проверять полномочия лиц, проводящих проверку, давать разъяснения, представлять информацию, подписывать акты и т.п.).
2. Провести разъяснительную работу среди работников о возможных проверках со стороны государственных органов и о порядке проведения таких проверок. Персонал организации не должен своими действиями (бездействием) создавать нездоровую обстановку при проведении проверок, в частности грубить сотрудникам, проводящим проверку, необоснованно отказывать в доступе к оборудованию или создавать иные препятствия при проведении проверок.
3. Ответственный сотрудник должен знать порядок проведения таких проверок, права и обязанности проверяющих лиц, документы, представляемые проверяющими при проверке, права и обязанности организации по предоставлению документов по требованию проверяющих лиц.
4. При проведении проверки ответственный сотрудник должен проконтролировать законность проведения такой проверки на основании вышеизложенных требований законодательства (в первую очередь, полномочия проверяющих лиц, правильность составления документов для проверки и т.п.).
5. В случае нарушении требований законодательства со стороны проверяющих лиц ответственный сотрудник должен озвучить выявленные нарушения проверяющим лицам. Любой отказ, например, в допуске на территорию, в непредставлении запрашиваемых документов должен быть обоснован, в противном случае такие действия могут повлечь административную или уголовную ответственность.
6. Ответственный сотрудник должен активно участвовать в ходе проведения проверки и фиксировать нарушения со стороны проверяющих органов с тем, чтобы организация в дальнейшем могла обратиться с жалобой в вышестоящие инстанции или в суд на действия проверяющих органов, а также потребовать возмещения убытков (если таковые имеются) в рамках гражданского иска (арбитражный суд).
Ответственный сотрудник должен обладать информацией о законных основаниях обладания организацией правами на ПО, что позволит ему иметь «фундамент» при общении с правоохранительными органами по принципу: «если всё законно, то опасаться нечего».
Владимир Разуваев, руководитель департамента бизнес-консалтинга, директор по правовому обеспечению, Softline.
Мы подготовили для вас свод юридических аспектов использования ЭВМ, в том числе ответственность, предусмотренную законодательством, и рекомендации при проведении проверок в компании.
Определение программы для ЭВМ
Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определённого результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).
Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчётов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ) (статья 1260 ГК РФ).
Согласно части IV Гражданского Кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ и базы данных включены в перечень результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), которым предоставлена правовая охрана (статья 1225 ГК РФ). Законодателем с 01.01.2008г. был введен новый термин – «интеллектуальные права», обозначающий собой весь комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе на ПО). Интеллектуальные права включают в себя «исключительное право», являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права (в предусмотренных ГК РФ случаях).
Первоначально интеллектуальные права в полном объеме возникают у его автора – гражданина, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности. Автору изначально принадлежит исключительное право на ПО, а также личные неимущественные права на ПО (право авторства, право на имя и другие). Личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от этих прав ничтожен (статья 1228 ГК РФ).
Определение и существенные признаки лицензионного договора
Лицензионный договор – соглашение, в силу которого одна сторона – правообладатель исключительного права на ПО (Лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (Лицензиату) право использования ПО в предусмотренном договором пределах (статьи 1235, 1286 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ определяет следующие существенные условия лицензионного договора:
1. Лицензионный договор должен быть заключён в письменной форме.
2. Лицензионный договор должен предусматривать предмет договора путем прямого указания на результат интеллектуальной деятельности (ПО).
3. Лицензионный договор должен предусматривать способы использования результата интеллектуальной деятельности (ПО), то есть объём передаваемых прав – как лицензиат имеет право использовать ПО.
4. Если лицензионный договор является возмездным, необходимо указать размер вознаграждения за использование ПО или порядок исчисления такого вознаграждения. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условий о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается не заключённым.
Помимо этих четырёх существенных условий ГК РФ предусматривает общие правила о территории и сроке действия прав Лицензиата по лицензионному договору. Согласно этим общим правилам, если стороны сами не указали в договоре территорию и срок действия, то Лицензиат имеет право использовать ПО на всей территории Российской Федерации в течение 5 (пяти) лет (статья 1235 ГК РФ).
Также Гражданский кодекс чётко определил два вида лицензионных договоров (ст. 1236 ГК РФ):
• Простая (неисключительная) лицензия – когда правообладатель при заключении лицензионного договора сохраняет за собой право выдачи лицензий другим лицам;
• Исключительная лицензия – когда при заключении лицензионного договора правообладатель теряет право заключать аналогичные соглашения с другими лицами.
Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ допускается путём заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (пункт 3 статьи 1286 ГК РФ).
Документы, косвенно подтверждающие правомерность использования программного обеспечения
Акт приема-передачи
Помимо лицензионного договора, существуют другие документы, которые могут подтверждать правомерность использования программы для ЭВМ. К таким документам относится, например, акт приема-передачи программы для ЭВМ (прав использования программы для ЭВМ). Акт приёма-передачи (далее – акт) является документом, подтверждающим факт передачи прав использования программ для ЭВМ от правообладателя к пользователю. Акт можно сделать приложением к лицензионному договору. В российской практике существуют также случаи, когда в самом лицензионном договоре фиксируется дата передачи прав использования программ для ЭВМ, и при таких условиях акт приёма-передачи не составляется.
Однако учитывая особенности бухгалтерского учёта, рекомендуется составлять и подписывать акт в целях подтверждения обоснованности проведения бухгалтерских операций и налогообложения.
Согласно российскому законодательству лицензионный договор является правоустанавливающим документом, достаточным для подтверждения правомерности использования программы для ЭВМ. Однако при проверках со стороны государственных органов проверяющие лица помимо лицензионного договора могут потребовать предъявить документы, подтверждающие передачу прав на программы для ЭВМ (собственно, речь идёт об акте приёма-передачи) и оплату.
Счёт-фактура на приобретённые программы для ЭВМ. Если программы приобретались вместе с оборудованием (компьютерами), то в таком счёт-фактуре отдельной строкой должна быть выделена цена за сами программы.
Документы при приобретении экземпляров программ для ЭВМ
Приобретение коробочных версий программного обеспечения (в том числе дисков) сопровождается, как правило, либо договором купли-продажи, либо договором поставки. В таком случае, как было указано выше, условия лицензионного договора содержатся либо на диске, либо на упаковке программы для ЭВМ. Дополнительными документами для подтверждения приобретения экземпляров программ для ЭВМ являются счет-фактура и товарная накладная.
Предустановленные программы для ЭВМ
Правоустанавливающими документами, подтверждающими правомерность использования предустановленных программ являются: договор купли-продажи (поставки), также счет-фактура и накладная, где отдельной строкой должно быть выделено предустановленное ПО, сертификат подлинности, который наклеивается на корпус системы.
Документы на программное обеспечение, полученное от головной компании по глобальным контрактам
Необходимыми документами по подтверждению правомерности использования юридическим лицом программного обеспечения, полученного по глобальным контрактам от другого юридического лица, будут являться:
1. Лицензионные соглашения (глобальные контракты) между головной компанией и правообладателем (бумажные копии);
2. Сублицензионный договор между головной компанией и аффилированным лицом;
3. Документы, подтверждающие оплату программ для ЭВМ;
4. Акт приёма-передачи (документ не обязательный, но желательный).
Дополнительными документами, подтверждающими правомерность использования программ для ЭВМ могут являться предусмотренные правообладателем документы. Например, по соглашению Microsoft Enterprise Agreement такими документами могут являться:
1. Электронное письмо с подтверждением заказа программ для ЭВМ либо распечатанная копия этого письма;
2. Информация о зарегистрированных за головной компанией лицензиях на специализированном веб-сайте Microsoft.
Следует иметь в виду, что в глобальном контракте должно быть предусмотрено, что лицензии на программные продукты могут передаваться аффилированным лицам, и при этом надо обращать внимание при передаче лицензий на степень аффилированности, указанную в глобальном контракте (она в разных контрактах указана по-разному, но, как правило, – 50% участия головного лица). При несоблюдении условия об «аффилированности» передача программного обеспечения от одного юридического лица другому будет являться нарушением лицензионного договора (глобального соглашения), если иное не предусмотрено отдельным письменным разрешением правообладателя.
Ответственность за нарушение прав использования программ для ЭВМ
Гражданско-правовая ответственность
Правообладатель вправе воспользоваться предоставленными гражданским законодательством способами защиты своих прав независимо от наступления иной ответственности – административной или уголовной. Гражданско-правовая защита ограничена лишь сроком исковой давности, т.е. установленным сроком для защиты своих прав (3 года).
Защита исключительных прав в судебном порядке осуществляется путём подачи лицом, права которого нарушены, искового заявления в суд по месту нахождения ответчика (как правило). Гражданско-правовая ответственность может наступить независимо от вины нарушителя.
Отношения, возникающие при создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, к которым в том числе относятся программы для ЭВМ и базы данных, регулируются IV частью Гражданского Кодекса Российской Федерации. Программа для ЭВМ является объектом авторских прав и охраняется как литературное произведение (статьи 1259, 1261 ГК РФ).
В соответствии со статьёй 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
— в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
— в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Требование о возмещении убытков должно сопровождаться документальным подтверждением (представлением расчетов убытков, подтвержденных документально), поэтому правообладатель вправе вместо возмещения убытков потребовать компенсации, при этом в исковом заявлении он может указать любой размер компенсации, установленный Гражданским кодексом Российской Федерации.
Размер компенсации, подлежащий выплате нарушителем правообладателю, устанавливает суд исходя из принципов разумности и справедливости (субъективные и оценочные принципы и зависят от каждого конкретного случая).
Также стоит иметь в виду, что в случае неоднократного и грубого нарушения исключительных прав юридическое лицо или индивидуальный предприниматель могут быть ликвидированы по решению суда (статья 1253 ГК РФ).
Неоднократным нарушением признаётся совершение аналогичных действий (в данном случае — нарушение исключительных прав) более одного раза, а грубым нарушением суд может признать, например, причинение автору крупных убытков наряду с игнорированием требований автора (или иного правообладателя) о прекращении нарушения его исключительных прав.
Административная ответственность
Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП) предусматривает административную ответственность граждан, должностных лиц и юридических лиц за нарушение авторских и смежных прав (статья 7.12 КоАП).
Для привлечения лица к административной ответственности необходима цель совершённого нарушения – извлечение дохода. Признак наличия цели извлечения доходов присутствует в том случае, если программы для ЭВМ используются в коммерческой деятельности организации.
К административной ответственности привлекаются не только граждане (достигшие 16 лет, вменяемые) и юридические лица, но также и должностные лица. При этом должностными лицами коммерческой организации признаются руководители и иные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. В каждом конкретном случае при привлечении к административной ответственности круг лиц устанавливается исходя из должностных инструкций и иных внутренних документов организации (приказов, доверенностей и т.п.).
Не стоит забывать, что административная ответственность наступает при наличии умысла у нарушителя. Так, юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелись возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их coблюдeнию.
Следует иметь в виду, что административное наказание предусматривает не только штраф (размер которого зависит от субъекта правонарушения), но и конфискацию контрафактных произведений и конфискацию материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения.
Дела могут возбуждаться как по заявлениям и сообщениям граждан и организаций, так и в результате обнаружения признаков правонарушения непосредственно работниками правоохранительных opгaнoв. В любом случае, копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток должна вручаться под расписку либо высылаться нарушителю и потерпевшему (часть 3.1 статьи 28.7 КoАП).
В случаях, когда после выявления административного правонарушения в области авторских и смежных прав необходима экспертиза, проводится административное расследование. Срок проведения административного расследования не может превышать одного месяца (в исключительных случаях такой срок может быть продлён, но не более чем на один месяц). По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении (статья 28.7 КоАП). После этого дело подлежит передаче на рассмотрение в суд в течение трёх суток (статья 28.8 КoАП).
После поступления в суд протокола об административном правонарушения и других материалов дела об административном правонарушении оно должно быть рассмотрено судьёй в пятнадцатидневный cpoк (этот срок может быть продлён, но не более, чем на месяц) (статья 29.6 КоАП).
Статья 4.5 КоАП устанавливает срок давности привлечения к административной ответственности по cтатье 7.12 КоАП — в течение одного года со дня совершения административного правонарушения.
Уголовная ответственность
В отличие от гражданско-правовой ответственности уголовная ответственность наступает только при наличии вины правонарушителя. К уголовной ответственности может быть привлечено только физическое лицо.
По статье 146 Уголовного Кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) уголовной ответственности подлежит вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. При нарушении авторских прав юридическим лицом уголовной ответственности может подлежать руководитель и иное ответственное лицо в зависимости от обстоятельств дела и вины (например, системный администратор).
Первая часть статьи 146 УК РФ предусматривает ответственность за деяния, в первую очередь, посягающие на личные неимущественные права автора. В частности, таким деянием может являться объявление себя автором чужого произведения, выпуск чужого произведения под своим именем, издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве без указания имён других авторов.
Вторая часть статьи 146 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение исключительных прав, а именно за незаконное использование объектов авторских и смежных прав, а равно за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений с целью сбыта и совершенных в крупном размере.
В качестве дополнительного наказания для должностного лица, если преступление совершено с использованием служебного положения, суд может предусмотреть такую санкцию, как запрет заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности (пункт 3 статьи 47 УК РФ).
Контрафактные экземпляры подлежат уничтожению без какой-либо компенсации. В том числе, конфискации подлежит оборудование для воспроизведения контрафактной продукции (пункт «г» части 1 статьи 104.1 УК РФ), и по решению суда оно может быть уничтожено за счет нарушителя.
Примирение возможно по решению суда лишь в случае, когда лицо, впервые совершившее данное преступление раскаялось и загладило причиненный им вред (то есть, например, признало свою вину в полном объеме и выплатило автору требуемую компенсацию). Суд также вправе прекратить уголовное преследование в связи с деятельным раскаянием правонарушителя. Однако примирение невозможно, если деяние совершено с отягчающими обстоятельствами (часть 3 статьи 146 УК РФ).
Ответственность по части 2 статьи 146 УК РФ — штраф в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Преступления, предусмотренные частью 3 статьи 146 УК РФ относятся к категории тяжких. Если деяния совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения, то ответственность — принудительные работы на срок до пяти лет либо лишение свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.
Деяния, признаются совершёнными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион рублей.
Ответственность работников за установленное программное обеспечение: разграничение ответственности
В случае, когда в результате действий работников нарушены права правообладателя и организация несёт убытки (например, в виде выплаты компенсации), для таких работников возможна дисциплинарная и материальная ответственность в рамках трудовых отношений. Такая ответственность предусмотрена Трудовым кодексом Российской Федерации (далее – ТК РФ), а также может быть предусмотрена трудовым договором и внутренними документами организации.
В отношении работника могут быть применены дисциплинарные взыскания, такие как замечание, выговор и увольнение. При применении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершён (статья 192 ТК РФ).
Следует иметь в виду, что материальная ответственность работника наступает при одновременном наличии следующих условий: противоправного поведения (действий или бездействия) причинителя; причинной связи между противоправным действием и материальным ущербом; вины в совершении противоправного действия (бездействия) (статья 233 ТК РФ).
Должностными лицами коммерческой организации признаются руководители и иные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.
В каждом конкретном случае при привлечении к административной ответственности круг лиц устанавливается исходя из должностных инструкций и иных внутренних документов организации (приказов, доверенностей и т.п.).
Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП).
Административная ответственность предполагает наличие умысла для данного вида правонарушения. Административное правонарушение признаётся совершённым умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (статья 2.2 КоАП).
Следовательно, для привлечения к административной ответственности того или иного работника необходимо наличие следующих условий: работник должен являться должностным лицом, правонарушение совершено в связи неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей, правонарушение совершено умышленно.
При установлении должностного лица, которого необходимо привлечь к административной ответственности, исходят, прежде всего, из его должностных обязанностей. Если в организации есть системный администратор, то он может быть в первую очередь привлечён к административной ответственности как лицо, отвечающее за использование программного обеспечения.
В случае, если в штате организации нет IT-специалиста, административную ответственность за использование нелицензионного программного обеспечения будет нести руководитель организации.
Основания проведения проверки на предмет выявления нарушений в области авторских прав
Проверка правомерности использования программного обеспечения возможна в рамках уголовного судопроизводства, потому что нарушение авторских прав является уголовным преступлением согласно статье 146 УК РФ (пункты 2 и 3), а расследование преступлений регламентировано Уголовно-Процессуальным Кодексом Российской Федерации (далее – УПК РФ).
Итак, в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 150 и пунктом 2 статьи 151 УПК РФ предварительное расследование по преступлениям по ст.146 УК РФ проводится в форме предварительного следствия следователями Следственного комитета Российской Федерации. Он является федеральным государственным органом, осуществляющим в соответствии с законодательством РФ полномочия в сфере уголовного судопроизводства.
Специалисты Следственного комитета проводят предварительное расследование по делам, отнесённым к их компетенции УПК РФ.
Систему Следственного комитета РФ можно представить следующим образом:
Следователь СК РФ имеет право возбуждать уголовное дело по статье 146 УК РФ при наличии одного из поводов: заявлении о преступлении, явки с повинной либо сообщении о преступлении, полученном из иных источников (о чем составляется рапорт сотрудниками органов внутренних дел). Согласно пункту 43 статьи 5 УПК РФ сообщением о преступлении является заявление о преступлении, явка с повинной и рапорт об обнаружении преступления.
Оперативно-розыскные мероприятия
При решении вопроса о возбуждении уголовного дела возможно проведение оперативно-розыскных мероприятий/оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРМ/ОРД), целью которых является сбор доказательств (доказательственной базы) для возбуждения уголовного дела или по уголовному делу для стороны обвинения. Проведение оперативных розыскных мероприятий регламентировано УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). Согласно статье 11 Закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
ОРМ проводятся органом дознания (1) по поручению (2) следователя.
1 – органом дознания является орган внутренних дел РФ, который обладает полномочиями на проведение ОРМ.
2 – право следователя давать поручение органу дознания о проведении ОРМ закреплено в пункте 4 части 2 статьи 38 УПК РФ, пункте 3 статьи 7 Закона об ОРД.
Особо следует обратить внимание на то, что «при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные её осуществлять, имеют право… производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов…». Данная формулировка вполне означает право органа дознания проводить изъятие жестких дисков компьютера. И далее: «В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации».
Предметы, изъятые в ходе проведения ОРМ в рамках возбуждённого уголовного дела, будут использоваться в качестве вещественных доказательств по делу, поскольку в соответствии со статьёй 81 УПК РФ они служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; они могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. О приобщении к делу вещественных доказательств следователь выносит постановление.
Соответственно, проверка проводится при следующих условиях:
1. Проверка может быть проведена сотрудниками органов внутренних дел только на основании поручения следователя Следственного комитета РФ (поручение должно быть соответствующим образом оформлено);
2. Проверка проводится только в рамках решения вопроса о возбуждении уголовного дела по статье 146 УК РФ в течение определенного срока (от 3 до 30 суток) при достаточном поводе – сообщении о преступлении;
3. В рамках данной проверки допускается изъятие документов и предметов (оборудования) с составлением соответствующего протокола об изъятии. Такое право предоставлено сотрудникам органам внутренних при проведении проверки статьёй 15 Закона об ОРД. Следственные действия «обыск» и «выемка» возможны только при наличии возбуждённого уголовного дела;
4. Для проведения проверки могут быть привлечены соответствующие специалисты.
Рекомендации работникам организации при проведении проверок
Алгоритм действий должностных лиц организации и его работников при проведении проверок со стороны государственных органов может быть таков:
1. Приказом по организации назначить ответственного сотрудника, который уполномочен присутствовать при проведении проверок (проверять полномочия лиц, проводящих проверку, давать разъяснения, представлять информацию, подписывать акты и т.п.).
2. Провести разъяснительную работу среди работников о возможных проверках со стороны государственных органов и о порядке проведения таких проверок. Персонал организации не должен своими действиями (бездействием) создавать нездоровую обстановку при проведении проверок, в частности грубить сотрудникам, проводящим проверку, необоснованно отказывать в доступе к оборудованию или создавать иные препятствия при проведении проверок.
3. Ответственный сотрудник должен знать порядок проведения таких проверок, права и обязанности проверяющих лиц, документы, представляемые проверяющими при проверке, права и обязанности организации по предоставлению документов по требованию проверяющих лиц.
4. При проведении проверки ответственный сотрудник должен проконтролировать законность проведения такой проверки на основании вышеизложенных требований законодательства (в первую очередь, полномочия проверяющих лиц, правильность составления документов для проверки и т.п.).
5. В случае нарушении требований законодательства со стороны проверяющих лиц ответственный сотрудник должен озвучить выявленные нарушения проверяющим лицам. Любой отказ, например, в допуске на территорию, в непредставлении запрашиваемых документов должен быть обоснован, в противном случае такие действия могут повлечь административную или уголовную ответственность.
6. Ответственный сотрудник должен активно участвовать в ходе проведения проверки и фиксировать нарушения со стороны проверяющих органов с тем, чтобы организация в дальнейшем могла обратиться с жалобой в вышестоящие инстанции или в суд на действия проверяющих органов, а также потребовать возмещения убытков (если таковые имеются) в рамках гражданского иска (арбитражный суд).
Ответственный сотрудник должен обладать информацией о законных основаниях обладания организацией правами на ПО, что позволит ему иметь «фундамент» при общении с правоохранительными органами по принципу: «если всё законно, то опасаться нечего».
Владимир Разуваев, руководитель департамента бизнес-консалтинга, директор по правовому обеспечению, Softline.
