Как стать автором
Обновить
64
0
Виталий Селиванов @ictlawyer

Пользователь

Отправить сообщение
Аргумент понятен. Вы сводите охрану произведений только к судебной защите существующих на них прав? Смотрите шире. Действительно, программы не называются в ГК произведениями, в то же время базы данных прямо указаны в числе составных произведений. Однако несмотря на различия на них полностью распространяется правовой режим охраны произведений литературы. Можете назвать существенную разницу в порядке возникновения, изменения или прекращения прав на программы и базы данных по сравнению с литературными произведениями? Все они связаны со спецификой оборота ПО, а не наоборот. Соответственно, к отношениям по созданию программ и баз данных физическим лицом ближе договор авторского заказа, нежели договор подряда. В дополнение, посмотрите п.4 ст.1296 ГК. В нем идет отсылка к правилам о служебном произведении. Это говорит о том, что данная статья была разработана под отношения, где исполнителем по договору выступал работодатель автора.
Я лично слышал на семинаре от разработчиков ч. 4 ГК, что они не предусмотрели отдельного договора на создание ПО физиками и рекомендовали пользоваться по аналогии договором авторского заказа.
Почему по договору авторского заказа нельзя создать ПО? Полагаю, потому что есть специальная ст.1296 ГК РФ о договоре на создание программ? Коллизия норм есть. Но если Вы сравните данные нормы, то увидите, что договор авторского заказа предоставляет автору большую защиту, чем договор подряда на создание ПО. По договору авторского заказа нет презумпции принадлежности исключительных прав заказчику, предусмотрена возможность продления срока выполнения заказа и ограничена ответственность автора. Не думаю, что суды при возникновении споров с автором поддержат позицию заказчика, ссылающегося на ст.1296, т.к. автор более слабая сторона в сделке и на ее защиту направлены целых 3 специальных статьи ГК с 1288 по 1290.
По поводу особого субъектного состава лицензионного договора. Я несколько забегаю вперед, т.к. это предмет второй части статьи. Но тем не менее. Содержание договора по предоставлению прав от этого не меняется так же как и в случае с парой — договор аренды и субаренды.
С третьим замечанием в принципе склонен согласиться. На мой взгляд когда техподдержка предоставляется в комплексе с лицензией, ее также абсурдно выделять в отдельную услугу, как в договоре поставки выделять услуги по упаковке, погрузке, доставке и т.п., которые включены в цену товара.
Формально Вы правы. разумеется работы и имущественные права абсолютно разные объекты гражданского права, поэтому могут реализовываться самостоятельно. Но если посмотреть как формируется стоимость нематериального актива (то бишь ПО), полученного по договору подряда, вы увидите, что на нее относятся все расходы (в т.ч. и стоимость работ).
Получается неувязка. Поэтому в целях подтверждения права на льготу я полностью согласен с тем, что нужно отдельно прописывать по договору предоставление или отчуждение прав на ПО и выделять сумму вознаграждения из стоимости работ. При этом совсем не обязательно подписывать отдельный договор на распоряжение правами, достаточно включить такие условия в основной контракт. Другое дело, что сумма вознаграждения и стоимость должны быть разумными и не вызывать сомнений по оптимизации. Иначе налоговая посчитает, что целью сделки было необоснованное получение налоговой выгоды и также доначислит Вам НДС на предполагаемую стоимость работ.
Согласно п.5 ст.149 НК РФ налогоплательщик вправе отказаться от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных только в п.3 ст.149 НК РФ. Однако обсуждаемая нами поправка внесена в п.2 ст.149 НК РФ. Следовательно, отказаться от нее невозможно.
Другое дело, что в Вашем случае, если я правильно понял комментарии выше, налоговая может ссылаться на отсутствие оснований для применения льготы, если в договоре речь шла только о выполнении работ.
Ждите продолжения статьи
Интересно было бы посмотреть затем на решение суда
Если по договору передаются права на ПО, то правообладатель (лицензиар) не вправе начислять НДС и предъявлять его клиенту.
Другое дело если предмет договора иной. Например, Вы разрабатываете ПО по договору подряда и передаете заказчику именно выполненные работы никак не упоминая про передачу прав. В таком случае налоговая делает вывод, сто на стоимость работ должен начисляться НДС.
Уточните вопрос.
В том то и дело, что обычно заключается договор на разработку продукта, т.е. в нем говорится о работах, их предмете, сроках выполнения и стоимости. Однако налоговая разделяет стоимость работ и прав на результаты интеллектуальной деятельности как самостоятельные объекты налогообложения по НДС. Поэтому изначально приходится предлагать клиенту фиктивный по сути договор о предоставлении прав на якобы уже существующий объект либо доказывать налоговой что дыма без огня не бывает, а потому права на ПО возникают в результате их предоставления по договору на создание такого ПО.
Отказаться от льготы нельзя. Поэтому вопросы носят чисто гипотетический характер. Во втором случае клиент мог бы принять предъявленный НДС к вычету.
Обсуждаемая льгота предполагает освобождение по НДС реализации прав на ПО. В таком случае счет-фактура вообще не выставляется. Однако это не то же самое, что упрощенка. УСН заменяет не только НДС, но и налог на прибыль и налог на имущество.
Главбухов на курсах учат свято верить письмам Минфина и ФНС. А потому они смотрят на ситуацию испуганными глазами.
Начнем с объекта договора, т.е. с того, какие услуги Вы оказываете или выполняете работы при создании сайта. Льгота предоставляется только при передаче исключительных прав на программы и базы данных либо предоставлении лицензии на их использование. Насколько я понимаю, создание сайта не всегда сводится к программированию и сайт состоит не только из ПО. Например, вы выполняете дизайнерские работы по отдельному заказу. В данном случае оснований для применения льготы нет. То же самое касается работ по написанию текстов, услуг по продвижению и техподдержки.
Т.о. льготу по НДС можно использовать в случае отчуждения прав на сайт, который будет представлен в договоре как программное обеспечение. То же самое и с лицензией.
теперь по выбору вида заключаемого договора. Когда Вам поручают создание сайта по договору подряда, ответ становится неоднозначным. В настоящее время Минфин считает, что на стоимость работ (в т.ч. и при создании ПО) следует начислять НДС. Поэтому если Вы хотите использовать освобождение от НДС по договору подряда, нужно включать в договор условия об отчуждении прав или предоставлении лицензии, выделять относящееся к ним вознаграждение из общей стоимости работ по договору и указывать его без НДС. На оставшуюся часть суммы будет начислен НДС. Либо нужно сразу заключать договор об отчуждении прав на сайт, как существующий объект. Выглядит это косо, но иначе риски начисления НДС еще выше.
Для IT-компаний есть возможность получить льготу по взносам при условии аккредитации. Но для этого нужно иметь в штате минимум 50 сотрудников и чтобы выручка от разработок составляла 90%.
Отсутствия официального обращения правообладателя мало. Нужно еще вписать в пользовательское соглашение, что размещение запрещенного контента ЗАПРЕЩЕНО, и его премодерация не осуществляется.
Свежая судебная практика по теме защиты авторских прав на картографическую продукцию. По требованию ДубльГИС Арбитражный суд Челябинской области запретил использовать фрагменты его цифровых планов на 15 сайтах различных городов. См. kad.arbitr.ru/data/pdf/5dd383a7-915a-40e5-8a79-c79c78863035/A76-18536-2010_20110221_Postanovlenie+apelljacii.pdf
Самое смешное, когда народ покупает коробочный софт, то даже не обращает внимание, что в условиях лицензии, с которой он соглашается при установке, нет ни слова про вознаграждение и безвозмездность предоставления прав. А это ИМХО куда интересней будет, поскольку деньги уплачены за товар, а не лицензию.
Данная инструкция к обязательным нормативным правовым документам не относится. А вопрос об ответственности давно решен в п.3 ст.16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»:
В случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, гражданско-правовую ответственность за распространение такой информации не несет лицо, оказывающее услуги:
1) либо по передаче информации, предоставленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений;
2) либо по хранению информации и обеспечению доступа к ней при условии, что это лицо не могло знать о незаконности распространения информации.
В отношении СМИ см. п.5 ст.57 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 «О средствах массовой информации», согласно которым редакция, главный редактор, журналист не несут ответственности за распространение сведений, не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство граждан и организаций, либо ущемляющих права и законные интересы граждан, либо представляющих собой злоупотребление свободой массовой информации и (или) правами журналиста, если они содержатся в авторских произведениях, идущих в эфир без предварительной записи, либо в текстах, не подлежащих редактированию в соответствии с настоящим Законом;
Не вижу никаких проблем — все под этим ходим, а у Роскомнадзора и раньше были соответствующие полномочия по контролю СМИ. То что появился еще один публичный регламент исполнения гос. функции порядка не прибавит — проверенно многолетней практикой.
Еще один довод не в пользу добровольной регистрации электронных СМИ — не стоит привлекать к себе пристальное внимание надзирающих органов.

Информация

В рейтинге
Не участвует
Откуда
Новосибирск, Новосибирская обл., Россия
Зарегистрирован
Активность