Initial Coin Offering (ICO) - "первичное размещение монет" (либо "первичное предложение токенов" (Initial Token Offering - ITO) возникло как криптовалютный подвид краудфандинга, практикуемый криптовалютными проектами, которые не хотели связываться с венчурным капиталом. Это напоминает размещение на бирже ценных бумаг, однако токены обмениваются на криптовалюту. ICO, как правило, не подкрепляется активами, но в основном включает выдачу криптовалюты или утилитарного токена. Впоследствии приобретенные в ходе ICO за криптовалюту утилитарные токены можно обменять на продукт той компании, которая осуществляет ICO.
В основе ICO лежит распространенная в зарубежной науке идея о "большом слиянии права и компьютерной безопасности" (Szabo N. Formalizing and Securing Relationships on Public Networks // First Monday. 1997. No. 9). При этом обеспечение оптимального сочетания законодательного и технического (программного) регулирования - это основное условие раскрытия потенциала блокчейн-технологий. «Право и технологии имеют сложные и в значительной степени взаимосвязанные отношения. С одной стороны, государство борется за осуществление своего суверенитета через Интернет, регулируя программный код для того, чтобы косвенно регулировать действия отдельных пользователей. С другой стороны, код все чаще используется в самых разных сферах для регулирования поведения субъектов - либо совместно, либо в дополнение к существующим законам» (De Filippi P., Hassan S. Blockchain Technology as a Regulatory Technology // First Monday. 2016. No. 12).
В основном во время проведения ICO используются две самых распространенных криптовалюты — Ethereum (ETH) и Bitcoin (BTC). В качестве инициатора первоначального монетного размещения может рассматриваться любое лицо. Деятельность осуществляется в режиме онлайн, проект не проходит проверок, если на это не установлены специальные правила законодательства. В этих предложениях, как подчеркивали P. Hacker, C. Thomale, полностью опосредованных онлайн, предприниматели продают токены, зарегистрированные на блокчейне, в обмен на криптовалюты (Hacker P., Thomale C. Crypto-securities regulation: ICOs, token sales and cryptocurrencies under EU financial law // European Company and Financial Law Review. 2018. Vol. 15. N 4. P. 645 - 696). Для привлечения инвесторов, в отличие от венчурного капитала и ангельских инвестиций, краудфандинг требует от предпринимателей публично раскрыть свою бизнес-идею и стратегию (Wilson K.E. Testoni M. Improving the role of equity crowdfunding in Europe's capital markets // Bruegel Policy Contribution Issue, 2014).
ICO включает в себя, как правило, следующие стадии: создание юридического лица, подготовка специальной документации (white paper), разработка сайта, проведение рекламной кампании, выпуск токенов. В некоторых случаях проводится оценка рисков инвестирования (due diligence), а токены размещаются на специальной бирже для публичной продажи.
Теоретически законодательное регулирование может затрагивать все описанные стадии ICO. Однако регуляторы должны признать, что ICO и криптоактивы - это явления особого рода, так как они всегда будут находиться за пределами всеобъемлющего законодательного контроля. Ни одна из юрисдикций не способна диктовать рынку цифровых активов свои условия. В силу своей природы ICO основывается не только на социальных нормах, восприимчивых к правовому регулированию, но и на многочисленных технических правилах.
«Эффективные правила управления имеют решающее значение для успешной реализации ICO... Мы выделяем два типа правил управления: 1) технические правила самоуправления, определенные участниками. Технические правила включают программное обеспечение, протоколы, процедуры, алгоритмы, вспомогательные средства и другие технические элементы; 2) нормативные правила, определенные внешними регулирующими органами, состоящие из нормативных положений, отраслевой политики и других компонентов» (Tasca P., Tessone C. Taxonomy of Blockchain Technologies. Principles of Identification and Classification // Ledger. 2019. Vol. 4. P. 22).
Одним из главных достоинств ICO является обеспечение беспрецедентной доступности и простоты инвестиционной деятельности. Однако ICO может лишиться этого важнейшего свойства из-за необоснованного расширения сферы юридической регламентации. В связи с этим предметом правового регулирования ICO должны охватываться только наиболее важные аспекты этой процедуры, затрагивающие фундаментальные интересы субъектов.
Эмитент заинтересован в законодательном регулировании ICO прежде всего потому, что желает публично подтвердить свою добросовестность. Юридический статус необходим эмитенту также в качестве гарантии стабильности его взаимоотношений с государством и инвесторами. Признание со стороны публичной власти является одним из важнейших факторов стабильного развития компаний, реализующих блокчейн-проекты.
Интерес публичной власти в законодательном регулировании ICO заключается в желании повысить инвестиционную привлекательность экономики, привлечь под свою юрисдикцию новые ICO-проекты. «Регулируемые рынки будут привлекательны для всех серьезных проектов ICO в будущем. Четкое регулирование токенов может уменьшить количество мошенников и повысить профессионализм рынка. Это может привести к большему количеству инвесторов, инвестирующих в рынок, и к увеличению числа институциональных инвесторов» (Stacher D. Regulation of Initial Coin Offering (ICO): An International Comparison with Focus on Switzerland. Master's Thesis. Basel, 2018).
Можно говорить о существовании множества подходов к определению предмета правового регулирования ICO. В некоторых случаях правовые нормы предусматривают лишь возможность распространения на цифровые активы традиционных правил о ценных бумагах, в других — устанавливают подробные правила реализации отдельных этапов ICO. В одних странах используются традиционные правовые институты, в других — создается принципиально новое правовое регулирование.
Разумеется, подход каждого государства обусловлен особенностями правовой системы, а также множеством объективных исторических и иных факторов. Однако, об особенностях правового регулирования ICO в разных странах мы подробно поговорим в одном из наших следующих больших материалов уже в октябре-ноябре. А пока — сконцентрируемся на общих подходах к легализации этой процедуры.
Как уже можно понять из сказанного выше, одной из основных задач правового регулирования ICO является установление механизма правительственного контроля с оптимальной степенью допустимого государственного вмешательства. Законодательно следует учитывать технические и иные особенности ICO. Поэтому государственное регулирование должно быть выверенным с точки зрения как предмета, так и способов воздействия на отношения участников размещения цифровых активов.
Во многих юрисдикциях (например, США, Сингапур) применяется метод строгого лицензирования ICO. Разработчикам разрешается выпускать и продавать токены своего проекта инвесторам только после получения специального согласия от регулятора.
На наш взгляд, лицензирование не есть оптимальная форма государственного регулирования ICO. Лицензионный метод не учитывает, что у государства нет действенного способа воспрепятствовать проведению ICO или достоверно определить их разработчиков. Поэтому строгие лицензионные требования будут лишь способствовать развитию теневого рынка цифровых активов. «Соответствие любому набору требований является сложным и дорогостоящим. Кроме того, введение необходимого контроля часто идет вразрез с философией свободы, анонимности и конфиденциальности, которая мотивирует многих людей принимать участие в блокчейн-проектах» (Conley J. Blockchain and the Economics of Crypto-tokens and Initial Coin Offering // Vanderbilt University Department of Economics Working Papers. 2017).
По нашему мнению, оптимальной формой государственного контроля за ICO с юридической точки зрения является процедура добровольной государственной регистрации. В отличие от лицензирования такая регистрация должна проводиться исключительно по инициативе самих разработчиков в связи с их заинтересованностью в предоставлении регулятору всей необходимой информации о себе и своем проекте. Выполнив законодательные требования, разработчики публично подтвердят свою добросовестность, после чего их проект получит неоспоримые конкурентные преимущества перед незарегистрированными ICO. Следовательно, основной целью осуществления добровольной регистрации ICO является подтверждение соответствия проекта и разработанной документации минимальным нормативным требованиям к процедуре ICO.
Практика размещения цифровых активов показывает, что документальной основой почти любой ICO-процедуры служит white paper. В данном документе подробно описан блокчейн-проект, указаны способы взаимодействия программной среды с пользователями, а также приведены сведения о разработчиках. В white paper зачастую включается информация о технологии выпуска токенов, методике их распространения, а также о ситуации на рынке соответствующих товаров или услуг.
White paper настолько значима для любого размещения цифровых активов, что государственное регулирование ICO нередко сводится к установлению законодательных требований к содержанию white paper и закреплению прозрачной и понятной процедуры проверки соответствия основных параметров проекта условиям указанного документа.
«Выпуская white paper в целях привлечения инвесторов к приобретению нового токена, его авторы могут обещать прямую или косвенную финансовую отдачу... Такие правила приближают данный документ к положениям проспекта эмиссии ценных бумаг, в связи с чем представляемый документ должен быть точным, ясным, не вводящим в заблуждение и должен позволять инвесторам разумно оценивать риски своих инвестиций» (Barsan I. Legal Challenges of Initial Coin Offerings (ICO) // Revue Trimestrielle de Droit Financier. 2017. No. 3. P. 54 - 65).
Особая юридическая значимость white paper объясняется тем, что «юридические права, присущие каждому токену, описаны только в официальном документе эмитента. Поскольку каждый токен представляет собой просто цифровую запись в блокчейне, а не ценную бумагу, в записи самого токена нет ничего, что отражало бы эти прав» (Shakow D.J. The tax treatment of tokens: what does it betoken? // Tax Notes. 2017. Vol. 156. P. 1387). Кроме того, в white paper содержатся подробные сведения о функциях, которые будут выполняться токенами. Важно, чтобы количество созданных токенов было ограничено и чтобы эти пределы были четко определены (Conley J. Blockchain and the Economics of Crypto-tokens and Initial Coin Offering // Vanderbilt University Department of Economics Working Papers. 2017).
Юридические перспективы ICO в России в теперешних политических и экономических условиях достаточно туманны — в первую очередь потому, что до сих пор не принят хотя бы рамочный закон о криптовалютах. Приведем цитату руководителя практики Fintech & Crypto нашей компании Михаила Быстрова: «Как верно заметил один мой крайне уважаемый коллега, здесь должно быть «синхронное плавание» ФНС, ФТС, Минфина, Минэкономразвития, ЦБ, правоохранителей. Как и насколько долго это будет реализовываться с учётом того, что у нас разговоры о регулировании рынка крипты идут с 2014 (!) года, но ничего за 8 лет так и не сделано, а ведомства до сих пор не могут договориться даже о начинке закона, предсказать невозможно».
В связи с этим криптосообщество разрабатывает свои собственные правила в рамках саморегулирования. Необходимо проводить серьезную проверку юрисдикции, в которой проводится ICO. В первую очередь это может касаться привлекательности с точки зрения мягкого нормативно-правового регулирования в отношении оборота криптовалюты, ICO (или вообще отсутствия такового). В связи с тем что ряд эмитентов вовсе остаются анонимными, совершенно необходимо проверять все риски, связанные с личностью эмитента. Terms должны обязательно указывать полную информацию об эмитенте токенов (например, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, информация о фактическом и юридическом адресе, контактные данные и др.), прописывание условий возврата вкладываемых средств / возмещения убытков инвесторам, указание о порядке разрешения споров в случае конфликтной ситуации.