<ворчун mode>
Ну слуушайте, ну какой же акт приема-передачи неисключительных прав
Ну нет ведь таких уже! Теперь это называется права использования.
А лицензионный договор должен заключаться не потому, что гладиолус; а ввиду недействительности договора при несоблюдении письменной формы (да, согласно именно этой статье).
</ворчун mode>
Ок, в таком случае прошу прощения. Вы верно уловили направление моей мысли, речь шла о многократности получения дохода при незарегистрированности в качестве ИП.
Во-первых, как уже было указано выше — выпускники могут быть хороши в теории, а вот практически… Да, есть редкие исключения. Но не думаю, что стоит на этом основываться. Хотя, разумеется, всё зависит от того, какие именно задачи приходится решать. Здесь Вам виднее, не смею вмешиваться.
Лично меня больше интересует другое, — во-вторых. Не видите ли Вы противоречия? Юристы — люди, которые должны защищать закон и обеспечивать законность, — вынуждены нарушать закон, чтобы работать по предлагаемой Вами схеме.
В-третьих, я не специалист по информационной безопасности, но несколько (совсем чуть-чуть, можно сказать) в теме. Поверьте, согласие на обработку персональных данных у Вас весьма далеко от совершенства. По нескольким пунктам возникает множество вопросов, которых можно было бы избежать. Плюс нет политики обработки персональных данных (по крайней мере, не нашёл), что тоже не в Вашу пользу играет.
В-четвёртых, мне (как юристу), хотя я это видел множество раз, всё ещё кажется странным видеть слова «выполнение работ» в договоре возмездного оказания услуг. У Вас это есть :)
Надеюсь, критику воспримете адекватно. Окончательных выводов, разумеется, пока сделать не могу. Но в любом случае, инициатива хорошая. Вы молодец!
В общем-то, как я понимаю, наша дискуссия закончена: к чему-то общему мы в итоге пришли. Но в целом — лично я остался на своей позиции; не знаю, как Вы :)
«Специальность» ч. 3 ст. 6 получается не за счёт понятия обработки, а за счёт того, в каких случаях она осуществляется там и там.
Случай 1: обработка для целей исполнения договора, с которым хоть как-то связан субъект.
Случай 2: обработка третьим лицом на основании заключённого с оператором договора.
Закона сейчас под рукой, к сожалению, нет. Поэтому не дословен в его цитировании :)
Вы не находите странным заключение договора (оператора с третьим лицом), по которому должны обрабатываться субъекты персональных данных, от которых единственное что требуется — это согласие на их обработку? С трудом представляю, если честно. Полагаю, что случай 2 — всегда разновидность случая 1: то есть женщина-военнослужащий по отношению к женщине. Со всеми вытекающими последствиями.
> отказывая на приведенном Вами основании в праве предоставлять, можно также и запретить использовать или хранить.
Ну, собственно, да, а что не так? Логика простая: когда я передаю конкретному юрлицу-оператору персональные данные, я могу выяснить, насколько хорошо будет построена их защита. И поэтому могу либо доверять им, либо не доверять. В первом случае я, как субъект, заключаю с ними договор, в котором таки даю согласие на обработку ими моих данных. А если они передают кому-то, то у меня информации о возможной защищённости нету. Может, я с этим третьим лицом уже сталкивался и имел не самый приятный опыт! Поэтому решение о том, уводить данные налево или нет, могу принять только я. А без моего согласия ни сбор, ни использование, ни хранение ПДн третьим лицом невозможны.
> По сути, договор представляет собой этакое согласие
Вот это и есть то общее, к чему мы подошли и с чем оба согласны. (Замечу, правда, со своей стороны: это зависит от договора; сам факт его существования не равнозначен такому согласию. Но это в скобках.)
Лихо это Вы на глаз определили стационарность :) А что говорит об этом автокорреляционная функция и спектр этих временных рядов?
Ну а вообще, в финансах часто приходится иметь дело с распределениями с толстыми хвостами, так что о лихом чудесном прогнозировании можно забыть. То же, кстати, касается и волатильного рынка Forex.
> Если применять предлагаемое Вами прочтение ко всем 11 пунктам, то для них всех надо согласие
Не совсем так.
В юриспруденции есть один важный принцип (позвольте, коли Вы не юрист): если в отношении одного и того же предмета действует «общее» и «специальное» положение, то применяется второе. Например, если в одном законе написано, что «все женщины должны быть красивыми», а в другом — что «женщины старше 50 лет и женщины-военнослужащие могут не быть красивыми», то женщины старше 50 и военнослужащие могут и не быть красивыми, а все остальные — обязаны. (Сложности возникают, когда в законе сказано не «женщины-военнослужащие», а «военнослужащие». Потому что тогда непонятна, какое положение специальное по отношению к какому.)
Так и здесь. Когда речь идёт о просто исполнении договора, мы можем применять п. 5 ч. 2 ст. 6 — это будет законным основанием для освобождения оператора от обязанности получать отдельное согласие на обработку. Когда же для исполнения договора (частный случай п. 5. ч. 2 ст. 6) необходима передача персональных данных (частный случай обработки персональных данных), если при этом между оператором и третьим лицом заключён договор (тоже специальный случай по отношению к общему), то оператор может осуществлять такую передачу только с согласия субъекта (которое, как Вы верно заметили, может быть выражено в договоре между оператором и субъектом) и по поручению оператора (которое, кстати, имхо, тоже может быть выражено в договоре между оператором и третьим лицом).
Но фишка в том, что если этого согласия (от субъекта) в договоре нет, то — передавать персональные данные нельзя.
> там же сказано«если иное не предусмотрено федеральным законом», а законом как раз таки предусмотрена — обработка (действие: «предоставление») ПДн субъекта для исполнения договора
Я ведь не случайно сослался на старую редакцию закона: там было общее правило (ч. 1 ст. 6): только с согласия, кроме. И перечень исключений содержался в ч. 2 ст. 6. Согласитесь, что в п. 5 ч. 1 ст. 6 новой редакции нет слов «без согласия субъекта персональных данных». Следовательно, согласие нужно.
Вторая мысль убедительна, признаю.
Но, с другой стороны, и в п. 5 ч. 1 ст. 6 говорится об обработке, а не о предоставлении.
Возможна ли обработка ПДн без передачи третьим лицам для исполнения договора? Безусловно. И в этих случаях согласие субъекта не требуется. Если же для исполнения договора ПДн передаются третьему лицу, то — мало ли, что это за лицо такое… Необходимо согласие субъекта: либо полученное оператором (тогда должно быть ещё поручение), либо самим таким третьим лицом (формально оно, конечно, тоже оператор). Такой подход Вам не кажется более убедительным?
в ст. 6 указаны случаи, когда согласие субъекта вовсе не требуется (их аж 11 штук)
Кстати, весьма смелое утверждение. Во-первых, не 11, а 10. Но это не так важно. А во-вторых, в прежней редакции так и было, теперь же… Вот практический вопрос. Для целей заключения / исполнения договора оператор должен передавать третьему лицу некие персональные данные, которые тот будет каким-то образом обрабатывать. Требуется ли для этого согласия субъекта персональных данных?
По-моему, автор как раз и сказал, что _возможна_, а не _всегда будет_. Если персональные данные относятся к сведениям о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, и собираются при этом вопреки закону о персональных данных, то преступление налицо. Другое дело, что в законе не сформулировано: какие сведения относятся к частной жизни, а какие нет. Но тут, мне кажется, суды пока и без него справляются.
На самом деле, — можно быть владельцем данных. Только им является не субъект ПДн, а тот, кому он эти данные о себе сообщил (ну или получивший их из других источников). И нужна такая правовая модель именно для того, чтобы ограничить возможность распространения этих данных.
Закон, безусловно, несовершенен, порой даже алогичен, но в других местах и совсем по другим основаниям. Зря Вы так про него.
Да, в ГК много противоречий и неясностей. И в четвёртой части тоже. По крайней мере, на этом мы с Вами сойтись можем. Что же касается остального, признаюсь честно: будь я на Вашем месте — назвал бы своего оппонента юридическим троллем :) Но тем не менее…
Насчёт ст. 1295. Признаю, был неправ: право на вознаграждение по ст. 1296 есть только у автора-работника. (С Вашего позволения, не буду приводить рассуждения, приведшие меня к такому выводу.)
Насчёт возможности заключить с физлицом договор о разработке ПЭВМ, не предусмотренный ГК, могу согласиться не полностью. Да, Кодексом не поименован договор подряда, которым бы регулировались авторские правоотношения. И в этом смысле он не предусмотрен ГК. Однако абсолютной свободы у сторон тут нет. То есть если предмет сформулирован как «создать / разработать / etc. программу для ЭВМ» — мы имеем дело с подрядом. Независимо от воли сторон. Правда, с особым подрядом.
Правда, в этом случае, как и в приведённом Вами примере с договором об изменении дизайна могут возникнуть проблемы. Да, безусловно — действующий Кодекс не предусматривает случая создания дизайна юрлицом. Поэтому вопрос о природе такого договора остаётся открытым. Да, он прямо не назван в Кодексе. Но из этого не следует, что договор является непоименованным аналогом ДАЗа. Я вижу ещё как минимум три других, тоже близких по природе. Поэтому предлагаю остановиться здесь на том, что всё зависит от условий конкретного соглашения. И от судей, к которым оно попадёт :)
> Насчет слова «принадлежит» и вывода о возникновении первичных прав у заказчика. Как это по-вашему соотносится с положениями п.3 ст.1228?
С радостью отвечу. Соотносится как раз таки как специальная и общая норма. Соотнесите, например, процитированную Вами фразу с формулировкой пункта 2 статьи 1255: автору там как раз таки принадлежат исключительное право, право автора на имя и т.д. Соотнесите, далее, пункт 2 статьи 1255 с абзацем 1 статьи 1295, а пунктом 1 статьи 1295 с абзацем 1 пункта 2 статьи 1295, после чего посмотрите ещё раз на пункт 1 статьи 1296 ГК.
Полагаю, что слово «принадлежит» во всех этих случаях используется в смысле «первоначально возникает» (если угодного, «изначально (первоначально) принадлежит»).
М… Насколько я помню, охраняемость законом предполагает не только возможность защиты нарушенных прав (в судебном порядке, или в форме одностороннего отказа от исполнения договора), но и, в частности, признание существования самих этих прав. Последнее, применительно к нашей ситуации, означает, что автор ПЭВМ обладает теми же правами, что и автор какого-нибудь романа. У них у обоих нет ни права следования, ни права доступа, ни права практической реализации и т.д.
А вот как раз в части возникновения исключительного права всё не так однозначно. Не буду утверждать, что он какой-то другой, но, как минимум, есть мнение, что слово «принадлежит» в статье 1296 ГК указывает на то, что первоначально исключительное право возникает не у автора, а у заказчика. Согласитесь, в отношении ДАЗ нет даже никаких разумных оснований утверждать нечто аналогичное.
И тот факт, что в упомянутой Вами статье 1296 ГК (да и в 1297 тоже) говорится о праве автора на вознаграждения, убеждает меня в том, что в качестве подрядчиков в обоих случаях разумеются не только юридические лица. В противном случае, к авторам — работникам подрядных организаций и так применялись бы положения статьи 1295 ГК в части обязанности выплачивать авторское вознаграждение, и не было бы смысла фактически дублировать эти нормы.
Последнее предложение комментировать не буду; Вы и так прекрасно понимаете, что это не аргумент.
Ок. Второй вопрос предлагаю обсудить в рамках второй статьи.
По поводу первого: предметом ДАЗ является создание произведений литературы, науки, искусства. Несмотря на то, что в последнем подабзаце абзаца 1 пункта 1 статьи 1259 ГК сказано, что к их числу относятся «другие произведения», это положение касается только произведений, относящихся к произведениями литературы, науки и искусства. Программы для ЭВМ — только охраняются как литературные произведения, но выделены при этом в самостоятельный вид объектов авторского права. Этот вид — произведения.
Гражданский кодекс не определяет смешанный договор как не предусмотренный кодексом. И в этом смысле, скажем, договор авторского заказа (который, правда, в статье вообще не в тему: программа для ЭВМ по такому договору создана быть не может) является смешанным, поскольку включает в себя оказание услуг + ОИП / ЛД. Но это, так сказать, в сущностном плане. Буквально трактовать его таким образом не получится: иначе не согласована стоимость услуг или, что страшнее, стоимость исключительного права (ну или прав использования). Однако никто не мешает прописывать в договоре эти положения.
Аналогичным образом проблема решается и в случаях с остальными договорами. Это что касается Вашего «во-первых».
Во-вторых. Сублицензионный договор заключается между сублицензиаром — лицензиатом по лицензионному — и сублицензиатом. Да ещё и с согласия лицензиара. Другой же стороной лицензионного договора выступает не любое физическое или юридическое лицо, имеющее права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, а только владелец исключительного права на него. Таким образом, сублицензионный договор — не разновидность лицензионного, а самостоятельный вид договора. Тот факт, что, как Вы верно заметили, в соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК, к сублицензионным договорам применяются правила, установленные ГК для лицензионных договоров, (а) не уравнивает их [смотрит как баран != он есть баран], (б) в силу п. 3 ст. 2 ГК, никаких налоговых последствий не влечёт.
В-третьих… Вот тут уже сложнее. Честно скажу, пока нет окончательной позиции. Но склоняюсь к тому, что услугой установка ПО и т.д. является лишь в тех случаях, когда заказчик (лицензиат) вправе отказаться от этих действий контрагента и это приведёт к уменьшению расходов заказчика (лицензиата).
Ну слуушайте, ну какой же
акт приема-передачи неисключительных прав
Ну нет ведь таких уже! Теперь это называется права использования.
А лицензионный договор должен заключаться не потому, что гладиолус; а ввиду недействительности договора при несоблюдении письменной формы (да, согласно именно этой статье).
</ворчун mode>
Лично меня больше интересует другое, — во-вторых. Не видите ли Вы противоречия? Юристы — люди, которые должны защищать закон и обеспечивать законность, — вынуждены нарушать закон, чтобы работать по предлагаемой Вами схеме.
В-третьих, я не специалист по информационной безопасности, но несколько (совсем чуть-чуть, можно сказать) в теме. Поверьте, согласие на обработку персональных данных у Вас весьма далеко от совершенства. По нескольким пунктам возникает множество вопросов, которых можно было бы избежать. Плюс нет политики обработки персональных данных (по крайней мере, не нашёл), что тоже не в Вашу пользу играет.
В-четвёртых, мне (как юристу), хотя я это видел множество раз, всё ещё кажется странным видеть слова «выполнение работ» в договоре возмездного оказания услуг. У Вас это есть :)
Надеюсь, критику воспримете адекватно. Окончательных выводов, разумеется, пока сделать не могу. Но в любом случае, инициатива хорошая. Вы молодец!
«Специальность» ч. 3 ст. 6 получается не за счёт понятия обработки, а за счёт того, в каких случаях она осуществляется там и там.
Случай 1: обработка для целей исполнения договора, с которым хоть как-то связан субъект.
Случай 2: обработка третьим лицом на основании заключённого с оператором договора.
Закона сейчас под рукой, к сожалению, нет. Поэтому не дословен в его цитировании :)
Вы не находите странным заключение договора (оператора с третьим лицом), по которому должны обрабатываться субъекты персональных данных, от которых единственное что требуется — это согласие на их обработку? С трудом представляю, если честно. Полагаю, что случай 2 — всегда разновидность случая 1: то есть женщина-военнослужащий по отношению к женщине. Со всеми вытекающими последствиями.
> отказывая на приведенном Вами основании в праве предоставлять, можно также и запретить использовать или хранить.
Ну, собственно, да, а что не так? Логика простая: когда я передаю конкретному юрлицу-оператору персональные данные, я могу выяснить, насколько хорошо будет построена их защита. И поэтому могу либо доверять им, либо не доверять. В первом случае я, как субъект, заключаю с ними договор, в котором таки даю согласие на обработку ими моих данных. А если они передают кому-то, то у меня информации о возможной защищённости нету. Может, я с этим третьим лицом уже сталкивался и имел не самый приятный опыт! Поэтому решение о том, уводить данные налево или нет, могу принять только я. А без моего согласия ни сбор, ни использование, ни хранение ПДн третьим лицом невозможны.
> По сути, договор представляет собой этакое согласие
Вот это и есть то общее, к чему мы подошли и с чем оба согласны. (Замечу, правда, со своей стороны: это зависит от договора; сам факт его существования не равнозначен такому согласию. Но это в скобках.)
Ну а вообще, в финансах часто приходится иметь дело с распределениями с толстыми хвостами, так что о лихом чудесном прогнозировании можно забыть. То же, кстати, касается и волатильного рынка Forex.
Не совсем так.
В юриспруденции есть один важный принцип (позвольте, коли Вы не юрист): если в отношении одного и того же предмета действует «общее» и «специальное» положение, то применяется второе. Например, если в одном законе написано, что «все женщины должны быть красивыми», а в другом — что «женщины старше 50 лет и женщины-военнослужащие могут не быть красивыми», то женщины старше 50 и военнослужащие могут и не быть красивыми, а все остальные — обязаны. (Сложности возникают, когда в законе сказано не «женщины-военнослужащие», а «военнослужащие». Потому что тогда непонятна, какое положение специальное по отношению к какому.)
Так и здесь. Когда речь идёт о просто исполнении договора, мы можем применять п. 5 ч. 2 ст. 6 — это будет законным основанием для освобождения оператора от обязанности получать отдельное согласие на обработку. Когда же для исполнения договора (частный случай п. 5. ч. 2 ст. 6) необходима передача персональных данных (частный случай обработки персональных данных), если при этом между оператором и третьим лицом заключён договор (тоже специальный случай по отношению к общему), то оператор может осуществлять такую передачу только с согласия субъекта (которое, как Вы верно заметили, может быть выражено в договоре между оператором и субъектом) и по поручению оператора (которое, кстати, имхо, тоже может быть выражено в договоре между оператором и третьим лицом).
Но фишка в том, что если этого согласия (от субъекта) в договоре нет, то — передавать персональные данные нельзя.
Я ведь не случайно сослался на старую редакцию закона: там было общее правило (ч. 1 ст. 6): только с согласия, кроме. И перечень исключений содержался в ч. 2 ст. 6. Согласитесь, что в п. 5 ч. 1 ст. 6 новой редакции нет слов «без согласия субъекта персональных данных». Следовательно, согласие нужно.
Вторая мысль убедительна, признаю.
Но, с другой стороны, и в п. 5 ч. 1 ст. 6 говорится об обработке, а не о предоставлении.
Возможна ли обработка ПДн без передачи третьим лицам для исполнения договора? Безусловно. И в этих случаях согласие субъекта не требуется. Если же для исполнения договора ПДн передаются третьему лицу, то — мало ли, что это за лицо такое… Необходимо согласие субъекта: либо полученное оператором (тогда должно быть ещё поручение), либо самим таким третьим лицом (формально оно, конечно, тоже оператор). Такой подход Вам не кажется более убедительным?
а как же ч. 3 ст. 6? Тут дело не в надёжности, а в законности :)
Кстати, весьма смелое утверждение. Во-первых, не 11, а 10. Но это не так важно. А во-вторых, в прежней редакции так и было, теперь же… Вот практический вопрос. Для целей заключения / исполнения договора оператор должен передавать третьему лицу некие персональные данные, которые тот будет каким-то образом обрабатывать. Требуется ли для этого согласия субъекта персональных данных?
Закон, безусловно, несовершенен, порой даже алогичен, но в других местах и совсем по другим основаниям. Зря Вы так про него.
Насчёт ст. 1295. Признаю, был неправ: право на вознаграждение по ст. 1296 есть только у автора-работника. (С Вашего позволения, не буду приводить рассуждения, приведшие меня к такому выводу.)
Насчёт возможности заключить с физлицом договор о разработке ПЭВМ, не предусмотренный ГК, могу согласиться не полностью. Да, Кодексом не поименован договор подряда, которым бы регулировались авторские правоотношения. И в этом смысле он не предусмотрен ГК. Однако абсолютной свободы у сторон тут нет. То есть если предмет сформулирован как «создать / разработать / etc. программу для ЭВМ» — мы имеем дело с подрядом. Независимо от воли сторон. Правда, с особым подрядом.
Правда, в этом случае, как и в приведённом Вами примере с договором об изменении дизайна могут возникнуть проблемы. Да, безусловно — действующий Кодекс не предусматривает случая создания дизайна юрлицом. Поэтому вопрос о природе такого договора остаётся открытым. Да, он прямо не назван в Кодексе. Но из этого не следует, что договор является непоименованным аналогом ДАЗа. Я вижу ещё как минимум три других, тоже близких по природе. Поэтому предлагаю остановиться здесь на том, что всё зависит от условий конкретного соглашения. И от судей, к которым оно попадёт :)
> Насчет слова «принадлежит» и вывода о возникновении первичных прав у заказчика. Как это по-вашему соотносится с положениями п.3 ст.1228?
С радостью отвечу. Соотносится как раз таки как специальная и общая норма. Соотнесите, например, процитированную Вами фразу с формулировкой пункта 2 статьи 1255: автору там как раз таки принадлежат исключительное право, право автора на имя и т.д. Соотнесите, далее, пункт 2 статьи 1255 с абзацем 1 статьи 1295, а пунктом 1 статьи 1295 с абзацем 1 пункта 2 статьи 1295, после чего посмотрите ещё раз на пункт 1 статьи 1296 ГК.
Полагаю, что слово «принадлежит» во всех этих случаях используется в смысле «первоначально возникает» (если угодного, «изначально (первоначально) принадлежит»).
А вот как раз в части возникновения исключительного права всё не так однозначно. Не буду утверждать, что он какой-то другой, но, как минимум, есть мнение, что слово «принадлежит» в статье 1296 ГК указывает на то, что первоначально исключительное право возникает не у автора, а у заказчика. Согласитесь, в отношении ДАЗ нет даже никаких разумных оснований утверждать нечто аналогичное.
И тот факт, что в упомянутой Вами статье 1296 ГК (да и в 1297 тоже) говорится о праве автора на вознаграждения, убеждает меня в том, что в качестве подрядчиков в обоих случаях разумеются не только юридические лица. В противном случае, к авторам — работникам подрядных организаций и так применялись бы положения статьи 1295 ГК в части обязанности выплачивать авторское вознаграждение, и не было бы смысла фактически дублировать эти нормы.
Последнее предложение комментировать не буду; Вы и так прекрасно понимаете, что это не аргумент.
По поводу первого: предметом ДАЗ является создание произведений литературы, науки, искусства. Несмотря на то, что в последнем подабзаце абзаца 1 пункта 1 статьи 1259 ГК сказано, что к их числу относятся «другие произведения», это положение касается только произведений, относящихся к произведениями литературы, науки и искусства. Программы для ЭВМ — только охраняются как литературные произведения, но выделены при этом в самостоятельный вид объектов авторского права. Этот вид — произведения.
Аналогичным образом проблема решается и в случаях с остальными договорами. Это что касается Вашего «во-первых».
Во-вторых. Сублицензионный договор заключается между сублицензиаром — лицензиатом по лицензионному — и сублицензиатом. Да ещё и с согласия лицензиара. Другой же стороной лицензионного договора выступает не любое физическое или юридическое лицо, имеющее права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, а только владелец исключительного права на него. Таким образом, сублицензионный договор — не разновидность лицензионного, а самостоятельный вид договора. Тот факт, что, как Вы верно заметили, в соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК, к сублицензионным договорам применяются правила, установленные ГК для лицензионных договоров, (а) не уравнивает их [смотрит как баран != он есть баран], (б) в силу п. 3 ст. 2 ГК, никаких налоговых последствий не влечёт.
В-третьих… Вот тут уже сложнее. Честно скажу, пока нет окончательной позиции. Но склоняюсь к тому, что услугой установка ПО и т.д. является лишь в тех случаях, когда заказчик (лицензиат) вправе отказаться от этих действий контрагента и это приведёт к уменьшению расходов заказчика (лицензиата).