В общем-то, как я понимаю, наша дискуссия закончена: к чему-то общему мы в итоге пришли. Но в целом — лично я остался на своей позиции; не знаю, как Вы :)
«Специальность» ч. 3 ст. 6 получается не за счёт понятия обработки, а за счёт того, в каких случаях она осуществляется там и там.
Случай 1: обработка для целей исполнения договора, с которым хоть как-то связан субъект.
Случай 2: обработка третьим лицом на основании заключённого с оператором договора.
Закона сейчас под рукой, к сожалению, нет. Поэтому не дословен в его цитировании :)
Вы не находите странным заключение договора (оператора с третьим лицом), по которому должны обрабатываться субъекты персональных данных, от которых единственное что требуется — это согласие на их обработку? С трудом представляю, если честно. Полагаю, что случай 2 — всегда разновидность случая 1: то есть женщина-военнослужащий по отношению к женщине. Со всеми вытекающими последствиями.
> отказывая на приведенном Вами основании в праве предоставлять, можно также и запретить использовать или хранить.
Ну, собственно, да, а что не так? Логика простая: когда я передаю конкретному юрлицу-оператору персональные данные, я могу выяснить, насколько хорошо будет построена их защита. И поэтому могу либо доверять им, либо не доверять. В первом случае я, как субъект, заключаю с ними договор, в котором таки даю согласие на обработку ими моих данных. А если они передают кому-то, то у меня информации о возможной защищённости нету. Может, я с этим третьим лицом уже сталкивался и имел не самый приятный опыт! Поэтому решение о том, уводить данные налево или нет, могу принять только я. А без моего согласия ни сбор, ни использование, ни хранение ПДн третьим лицом невозможны.
> По сути, договор представляет собой этакое согласие
Вот это и есть то общее, к чему мы подошли и с чем оба согласны. (Замечу, правда, со своей стороны: это зависит от договора; сам факт его существования не равнозначен такому согласию. Но это в скобках.)
Лихо это Вы на глаз определили стационарность :) А что говорит об этом автокорреляционная функция и спектр этих временных рядов?
Ну а вообще, в финансах часто приходится иметь дело с распределениями с толстыми хвостами, так что о лихом чудесном прогнозировании можно забыть. То же, кстати, касается и волатильного рынка Forex.
> Если применять предлагаемое Вами прочтение ко всем 11 пунктам, то для них всех надо согласие
Не совсем так.
В юриспруденции есть один важный принцип (позвольте, коли Вы не юрист): если в отношении одного и того же предмета действует «общее» и «специальное» положение, то применяется второе. Например, если в одном законе написано, что «все женщины должны быть красивыми», а в другом — что «женщины старше 50 лет и женщины-военнослужащие могут не быть красивыми», то женщины старше 50 и военнослужащие могут и не быть красивыми, а все остальные — обязаны. (Сложности возникают, когда в законе сказано не «женщины-военнослужащие», а «военнослужащие». Потому что тогда непонятна, какое положение специальное по отношению к какому.)
Так и здесь. Когда речь идёт о просто исполнении договора, мы можем применять п. 5 ч. 2 ст. 6 — это будет законным основанием для освобождения оператора от обязанности получать отдельное согласие на обработку. Когда же для исполнения договора (частный случай п. 5. ч. 2 ст. 6) необходима передача персональных данных (частный случай обработки персональных данных), если при этом между оператором и третьим лицом заключён договор (тоже специальный случай по отношению к общему), то оператор может осуществлять такую передачу только с согласия субъекта (которое, как Вы верно заметили, может быть выражено в договоре между оператором и субъектом) и по поручению оператора (которое, кстати, имхо, тоже может быть выражено в договоре между оператором и третьим лицом).
Но фишка в том, что если этого согласия (от субъекта) в договоре нет, то — передавать персональные данные нельзя.
> там же сказано«если иное не предусмотрено федеральным законом», а законом как раз таки предусмотрена — обработка (действие: «предоставление») ПДн субъекта для исполнения договора
Я ведь не случайно сослался на старую редакцию закона: там было общее правило (ч. 1 ст. 6): только с согласия, кроме. И перечень исключений содержался в ч. 2 ст. 6. Согласитесь, что в п. 5 ч. 1 ст. 6 новой редакции нет слов «без согласия субъекта персональных данных». Следовательно, согласие нужно.
Вторая мысль убедительна, признаю.
Но, с другой стороны, и в п. 5 ч. 1 ст. 6 говорится об обработке, а не о предоставлении.
Возможна ли обработка ПДн без передачи третьим лицам для исполнения договора? Безусловно. И в этих случаях согласие субъекта не требуется. Если же для исполнения договора ПДн передаются третьему лицу, то — мало ли, что это за лицо такое… Необходимо согласие субъекта: либо полученное оператором (тогда должно быть ещё поручение), либо самим таким третьим лицом (формально оно, конечно, тоже оператор). Такой подход Вам не кажется более убедительным?
в ст. 6 указаны случаи, когда согласие субъекта вовсе не требуется (их аж 11 штук)
Кстати, весьма смелое утверждение. Во-первых, не 11, а 10. Но это не так важно. А во-вторых, в прежней редакции так и было, теперь же… Вот практический вопрос. Для целей заключения / исполнения договора оператор должен передавать третьему лицу некие персональные данные, которые тот будет каким-то образом обрабатывать. Требуется ли для этого согласия субъекта персональных данных?
По-моему, автор как раз и сказал, что _возможна_, а не _всегда будет_. Если персональные данные относятся к сведениям о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, и собираются при этом вопреки закону о персональных данных, то преступление налицо. Другое дело, что в законе не сформулировано: какие сведения относятся к частной жизни, а какие нет. Но тут, мне кажется, суды пока и без него справляются.
На самом деле, — можно быть владельцем данных. Только им является не субъект ПДн, а тот, кому он эти данные о себе сообщил (ну или получивший их из других источников). И нужна такая правовая модель именно для того, чтобы ограничить возможность распространения этих данных.
Закон, безусловно, несовершенен, порой даже алогичен, но в других местах и совсем по другим основаниям. Зря Вы так про него.
Да, в ГК много противоречий и неясностей. И в четвёртой части тоже. По крайней мере, на этом мы с Вами сойтись можем. Что же касается остального, признаюсь честно: будь я на Вашем месте — назвал бы своего оппонента юридическим троллем :) Но тем не менее…
Насчёт ст. 1295. Признаю, был неправ: право на вознаграждение по ст. 1296 есть только у автора-работника. (С Вашего позволения, не буду приводить рассуждения, приведшие меня к такому выводу.)
Насчёт возможности заключить с физлицом договор о разработке ПЭВМ, не предусмотренный ГК, могу согласиться не полностью. Да, Кодексом не поименован договор подряда, которым бы регулировались авторские правоотношения. И в этом смысле он не предусмотрен ГК. Однако абсолютной свободы у сторон тут нет. То есть если предмет сформулирован как «создать / разработать / etc. программу для ЭВМ» — мы имеем дело с подрядом. Независимо от воли сторон. Правда, с особым подрядом.
Правда, в этом случае, как и в приведённом Вами примере с договором об изменении дизайна могут возникнуть проблемы. Да, безусловно — действующий Кодекс не предусматривает случая создания дизайна юрлицом. Поэтому вопрос о природе такого договора остаётся открытым. Да, он прямо не назван в Кодексе. Но из этого не следует, что договор является непоименованным аналогом ДАЗа. Я вижу ещё как минимум три других, тоже близких по природе. Поэтому предлагаю остановиться здесь на том, что всё зависит от условий конкретного соглашения. И от судей, к которым оно попадёт :)
> Насчет слова «принадлежит» и вывода о возникновении первичных прав у заказчика. Как это по-вашему соотносится с положениями п.3 ст.1228?
С радостью отвечу. Соотносится как раз таки как специальная и общая норма. Соотнесите, например, процитированную Вами фразу с формулировкой пункта 2 статьи 1255: автору там как раз таки принадлежат исключительное право, право автора на имя и т.д. Соотнесите, далее, пункт 2 статьи 1255 с абзацем 1 статьи 1295, а пунктом 1 статьи 1295 с абзацем 1 пункта 2 статьи 1295, после чего посмотрите ещё раз на пункт 1 статьи 1296 ГК.
Полагаю, что слово «принадлежит» во всех этих случаях используется в смысле «первоначально возникает» (если угодного, «изначально (первоначально) принадлежит»).
М… Насколько я помню, охраняемость законом предполагает не только возможность защиты нарушенных прав (в судебном порядке, или в форме одностороннего отказа от исполнения договора), но и, в частности, признание существования самих этих прав. Последнее, применительно к нашей ситуации, означает, что автор ПЭВМ обладает теми же правами, что и автор какого-нибудь романа. У них у обоих нет ни права следования, ни права доступа, ни права практической реализации и т.д.
А вот как раз в части возникновения исключительного права всё не так однозначно. Не буду утверждать, что он какой-то другой, но, как минимум, есть мнение, что слово «принадлежит» в статье 1296 ГК указывает на то, что первоначально исключительное право возникает не у автора, а у заказчика. Согласитесь, в отношении ДАЗ нет даже никаких разумных оснований утверждать нечто аналогичное.
И тот факт, что в упомянутой Вами статье 1296 ГК (да и в 1297 тоже) говорится о праве автора на вознаграждения, убеждает меня в том, что в качестве подрядчиков в обоих случаях разумеются не только юридические лица. В противном случае, к авторам — работникам подрядных организаций и так применялись бы положения статьи 1295 ГК в части обязанности выплачивать авторское вознаграждение, и не было бы смысла фактически дублировать эти нормы.
Последнее предложение комментировать не буду; Вы и так прекрасно понимаете, что это не аргумент.
Ок. Второй вопрос предлагаю обсудить в рамках второй статьи.
По поводу первого: предметом ДАЗ является создание произведений литературы, науки, искусства. Несмотря на то, что в последнем подабзаце абзаца 1 пункта 1 статьи 1259 ГК сказано, что к их числу относятся «другие произведения», это положение касается только произведений, относящихся к произведениями литературы, науки и искусства. Программы для ЭВМ — только охраняются как литературные произведения, но выделены при этом в самостоятельный вид объектов авторского права. Этот вид — произведения.
Гражданский кодекс не определяет смешанный договор как не предусмотренный кодексом. И в этом смысле, скажем, договор авторского заказа (который, правда, в статье вообще не в тему: программа для ЭВМ по такому договору создана быть не может) является смешанным, поскольку включает в себя оказание услуг + ОИП / ЛД. Но это, так сказать, в сущностном плане. Буквально трактовать его таким образом не получится: иначе не согласована стоимость услуг или, что страшнее, стоимость исключительного права (ну или прав использования). Однако никто не мешает прописывать в договоре эти положения.
Аналогичным образом проблема решается и в случаях с остальными договорами. Это что касается Вашего «во-первых».
Во-вторых. Сублицензионный договор заключается между сублицензиаром — лицензиатом по лицензионному — и сублицензиатом. Да ещё и с согласия лицензиара. Другой же стороной лицензионного договора выступает не любое физическое или юридическое лицо, имеющее права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, а только владелец исключительного права на него. Таким образом, сублицензионный договор — не разновидность лицензионного, а самостоятельный вид договора. Тот факт, что, как Вы верно заметили, в соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК, к сублицензионным договорам применяются правила, установленные ГК для лицензионных договоров, (а) не уравнивает их [смотрит как баран != он есть баран], (б) в силу п. 3 ст. 2 ГК, никаких налоговых последствий не влечёт.
В-третьих… Вот тут уже сложнее. Честно скажу, пока нет окончательной позиции. Но склоняюсь к тому, что услугой установка ПО и т.д. является лишь в тех случаях, когда заказчик (лицензиат) вправе отказаться от этих действий контрагента и это приведёт к уменьшению расходов заказчика (лицензиата).
А зачем фиктивный заключать? Налоговики правы, когда говорят, что работы по созданию сайта и исключительное право (или право использования, не принципиально) на этот же сайт — принципиально разные категории. По-моему, проще заключить смешанный подрядно-ОИПовский договор, где указать стоимость работ равной 100 рублям, а всё остальное — обозвать стоимостью исключительного права. (Вам-то без разницы: суть отношений от этого не меняется. А вот для налоргов разница будет.)
С договорами об отчуждении исключительного права есть своя специфика, думаю, Вы её знаете: стоимость является существенным условием договора; если она не согласована, он считается незаключённым. Поэтому когда сайт проходит в проводке как результат работ, то стоимости исключительного права в ней просто неоткуда взяться.
«Специальность» ч. 3 ст. 6 получается не за счёт понятия обработки, а за счёт того, в каких случаях она осуществляется там и там.
Случай 1: обработка для целей исполнения договора, с которым хоть как-то связан субъект.
Случай 2: обработка третьим лицом на основании заключённого с оператором договора.
Закона сейчас под рукой, к сожалению, нет. Поэтому не дословен в его цитировании :)
Вы не находите странным заключение договора (оператора с третьим лицом), по которому должны обрабатываться субъекты персональных данных, от которых единственное что требуется — это согласие на их обработку? С трудом представляю, если честно. Полагаю, что случай 2 — всегда разновидность случая 1: то есть женщина-военнослужащий по отношению к женщине. Со всеми вытекающими последствиями.
> отказывая на приведенном Вами основании в праве предоставлять, можно также и запретить использовать или хранить.
Ну, собственно, да, а что не так? Логика простая: когда я передаю конкретному юрлицу-оператору персональные данные, я могу выяснить, насколько хорошо будет построена их защита. И поэтому могу либо доверять им, либо не доверять. В первом случае я, как субъект, заключаю с ними договор, в котором таки даю согласие на обработку ими моих данных. А если они передают кому-то, то у меня информации о возможной защищённости нету. Может, я с этим третьим лицом уже сталкивался и имел не самый приятный опыт! Поэтому решение о том, уводить данные налево или нет, могу принять только я. А без моего согласия ни сбор, ни использование, ни хранение ПДн третьим лицом невозможны.
> По сути, договор представляет собой этакое согласие
Вот это и есть то общее, к чему мы подошли и с чем оба согласны. (Замечу, правда, со своей стороны: это зависит от договора; сам факт его существования не равнозначен такому согласию. Но это в скобках.)
Ну а вообще, в финансах часто приходится иметь дело с распределениями с толстыми хвостами, так что о лихом чудесном прогнозировании можно забыть. То же, кстати, касается и волатильного рынка Forex.
Не совсем так.
В юриспруденции есть один важный принцип (позвольте, коли Вы не юрист): если в отношении одного и того же предмета действует «общее» и «специальное» положение, то применяется второе. Например, если в одном законе написано, что «все женщины должны быть красивыми», а в другом — что «женщины старше 50 лет и женщины-военнослужащие могут не быть красивыми», то женщины старше 50 и военнослужащие могут и не быть красивыми, а все остальные — обязаны. (Сложности возникают, когда в законе сказано не «женщины-военнослужащие», а «военнослужащие». Потому что тогда непонятна, какое положение специальное по отношению к какому.)
Так и здесь. Когда речь идёт о просто исполнении договора, мы можем применять п. 5 ч. 2 ст. 6 — это будет законным основанием для освобождения оператора от обязанности получать отдельное согласие на обработку. Когда же для исполнения договора (частный случай п. 5. ч. 2 ст. 6) необходима передача персональных данных (частный случай обработки персональных данных), если при этом между оператором и третьим лицом заключён договор (тоже специальный случай по отношению к общему), то оператор может осуществлять такую передачу только с согласия субъекта (которое, как Вы верно заметили, может быть выражено в договоре между оператором и субъектом) и по поручению оператора (которое, кстати, имхо, тоже может быть выражено в договоре между оператором и третьим лицом).
Но фишка в том, что если этого согласия (от субъекта) в договоре нет, то — передавать персональные данные нельзя.
Я ведь не случайно сослался на старую редакцию закона: там было общее правило (ч. 1 ст. 6): только с согласия, кроме. И перечень исключений содержался в ч. 2 ст. 6. Согласитесь, что в п. 5 ч. 1 ст. 6 новой редакции нет слов «без согласия субъекта персональных данных». Следовательно, согласие нужно.
Вторая мысль убедительна, признаю.
Но, с другой стороны, и в п. 5 ч. 1 ст. 6 говорится об обработке, а не о предоставлении.
Возможна ли обработка ПДн без передачи третьим лицам для исполнения договора? Безусловно. И в этих случаях согласие субъекта не требуется. Если же для исполнения договора ПДн передаются третьему лицу, то — мало ли, что это за лицо такое… Необходимо согласие субъекта: либо полученное оператором (тогда должно быть ещё поручение), либо самим таким третьим лицом (формально оно, конечно, тоже оператор). Такой подход Вам не кажется более убедительным?
а как же ч. 3 ст. 6? Тут дело не в надёжности, а в законности :)
Кстати, весьма смелое утверждение. Во-первых, не 11, а 10. Но это не так важно. А во-вторых, в прежней редакции так и было, теперь же… Вот практический вопрос. Для целей заключения / исполнения договора оператор должен передавать третьему лицу некие персональные данные, которые тот будет каким-то образом обрабатывать. Требуется ли для этого согласия субъекта персональных данных?
Закон, безусловно, несовершенен, порой даже алогичен, но в других местах и совсем по другим основаниям. Зря Вы так про него.
Насчёт ст. 1295. Признаю, был неправ: право на вознаграждение по ст. 1296 есть только у автора-работника. (С Вашего позволения, не буду приводить рассуждения, приведшие меня к такому выводу.)
Насчёт возможности заключить с физлицом договор о разработке ПЭВМ, не предусмотренный ГК, могу согласиться не полностью. Да, Кодексом не поименован договор подряда, которым бы регулировались авторские правоотношения. И в этом смысле он не предусмотрен ГК. Однако абсолютной свободы у сторон тут нет. То есть если предмет сформулирован как «создать / разработать / etc. программу для ЭВМ» — мы имеем дело с подрядом. Независимо от воли сторон. Правда, с особым подрядом.
Правда, в этом случае, как и в приведённом Вами примере с договором об изменении дизайна могут возникнуть проблемы. Да, безусловно — действующий Кодекс не предусматривает случая создания дизайна юрлицом. Поэтому вопрос о природе такого договора остаётся открытым. Да, он прямо не назван в Кодексе. Но из этого не следует, что договор является непоименованным аналогом ДАЗа. Я вижу ещё как минимум три других, тоже близких по природе. Поэтому предлагаю остановиться здесь на том, что всё зависит от условий конкретного соглашения. И от судей, к которым оно попадёт :)
> Насчет слова «принадлежит» и вывода о возникновении первичных прав у заказчика. Как это по-вашему соотносится с положениями п.3 ст.1228?
С радостью отвечу. Соотносится как раз таки как специальная и общая норма. Соотнесите, например, процитированную Вами фразу с формулировкой пункта 2 статьи 1255: автору там как раз таки принадлежат исключительное право, право автора на имя и т.д. Соотнесите, далее, пункт 2 статьи 1255 с абзацем 1 статьи 1295, а пунктом 1 статьи 1295 с абзацем 1 пункта 2 статьи 1295, после чего посмотрите ещё раз на пункт 1 статьи 1296 ГК.
Полагаю, что слово «принадлежит» во всех этих случаях используется в смысле «первоначально возникает» (если угодного, «изначально (первоначально) принадлежит»).
А вот как раз в части возникновения исключительного права всё не так однозначно. Не буду утверждать, что он какой-то другой, но, как минимум, есть мнение, что слово «принадлежит» в статье 1296 ГК указывает на то, что первоначально исключительное право возникает не у автора, а у заказчика. Согласитесь, в отношении ДАЗ нет даже никаких разумных оснований утверждать нечто аналогичное.
И тот факт, что в упомянутой Вами статье 1296 ГК (да и в 1297 тоже) говорится о праве автора на вознаграждения, убеждает меня в том, что в качестве подрядчиков в обоих случаях разумеются не только юридические лица. В противном случае, к авторам — работникам подрядных организаций и так применялись бы положения статьи 1295 ГК в части обязанности выплачивать авторское вознаграждение, и не было бы смысла фактически дублировать эти нормы.
Последнее предложение комментировать не буду; Вы и так прекрасно понимаете, что это не аргумент.
По поводу первого: предметом ДАЗ является создание произведений литературы, науки, искусства. Несмотря на то, что в последнем подабзаце абзаца 1 пункта 1 статьи 1259 ГК сказано, что к их числу относятся «другие произведения», это положение касается только произведений, относящихся к произведениями литературы, науки и искусства. Программы для ЭВМ — только охраняются как литературные произведения, но выделены при этом в самостоятельный вид объектов авторского права. Этот вид — произведения.
Аналогичным образом проблема решается и в случаях с остальными договорами. Это что касается Вашего «во-первых».
Во-вторых. Сублицензионный договор заключается между сублицензиаром — лицензиатом по лицензионному — и сублицензиатом. Да ещё и с согласия лицензиара. Другой же стороной лицензионного договора выступает не любое физическое или юридическое лицо, имеющее права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, а только владелец исключительного права на него. Таким образом, сублицензионный договор — не разновидность лицензионного, а самостоятельный вид договора. Тот факт, что, как Вы верно заметили, в соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК, к сублицензионным договорам применяются правила, установленные ГК для лицензионных договоров, (а) не уравнивает их [смотрит как баран != он есть баран], (б) в силу п. 3 ст. 2 ГК, никаких налоговых последствий не влечёт.
В-третьих… Вот тут уже сложнее. Честно скажу, пока нет окончательной позиции. Но склоняюсь к тому, что услугой установка ПО и т.д. является лишь в тех случаях, когда заказчик (лицензиат) вправе отказаться от этих действий контрагента и это приведёт к уменьшению расходов заказчика (лицензиата).
С договорами об отчуждении исключительного права есть своя специфика, думаю, Вы её знаете: стоимость является существенным условием договора; если она не согласована, он считается незаключённым. Поэтому когда сайт проходит в проводке как результат работ, то стоимости исключительного права в ней просто неоткуда взяться.