Недавно в Общественной палате России состоялся круглый стол, посвященный проблемам патентования изобретений в ИТ. Обсуждали, как улучшить патентование. Но не обсуждали, зачем нам вообще нужна эта проблема патентования в ИТ. Видимо, этот вопрос уже считается решенным. Но вот здесь поговорим именно про него.
Мы хотим получать патентную охрану на компьютерные программы? То есть охрану программы не как объекта авторского права, а охрану ее алгоритма с помощью патента на изобретение? Всего три вопроса: хотим ли мы славы, хотим ли мы драки и хотим ли мы раскрывать миру наши "изобретения"?
Про славу
Выдача патента на изобретение служит свидетельством того, что решение является новым и не очевидным. Красивая патентная грамота свидетельствует об этом. И по этой части все хорошо. Откуда-то у нас в России родилось движение за патентование компьютерных программ, и российское Патентное ведомство пошло навстречу этому движению: оно восприняло эти пожелания и смягчило требования правил патентования. И все больше желающих могут получить и получают красивые патентные грамоты. И если бы слава была единственным следствием патентной грамоты, здесь был бы конец красивой истории.
Но патентная грамота позволяет не только радоваться самому, но и кое-что запрещать другим. Суть патентования в том, что патентообладатель может запрещать всем остальными использование запатентованной идеи. В нашем случае идеи программы.
Вы, наверно, слышали фразу, что идеи не охраняются? Угу, патентным правом охраняется абстрактно сформулированное решение некой технической проблемы. Но весь вопрос в степени абстракции. И вот об эту границу, до которой идея является настолько абстрактной, что не патентуется, и после которой формулировка идеи уже может рассматриваться как принципиально патентоспособная, спотыкаются все во всем мире при патентовании компьютерных программ. Короче, охраняем, правильно сформулированную идею.
Идея эта выражена словесно, она сформулирована в виде текста под названием "формула изобретения". Никто не вправе использовать эту идею для создания своей программы. И владелец патента может запретить распространение программы, которая воплощает в себе запатентованную идею.
Это как раз то, к чему и было стремление: сформулировать идею программы и охранять ее от использования другими. Такова была и затравка для последнего круглого стола:
разработчики не обеспечены в полной мере правовой защитой от недобросовестных коллег, которые могут воспользоваться уже готовым алгоритмом для создания своих компьютерных программ, не вкладывая в это дополнительных творческих усилий.
Про драку
Полученный патент - это монополия и запрет на создание компьютерных программ, реализующих запатентованную идею. И если мы хотим эту монополию реализовывать, мы хотим драки.
Поэтому вступая на путь патентования компьютерных программ, ИТ-компании должны сразу закладывать бюджет на оплату дорогостоящих консультантов по патентованию компьютерных программ и выплату компенсаций за нарушение чужих патентных прав на компьютерные программы.
Есть мнение, что для догоняющих экономик введение патентной охраны не выгодно (выгоднее не запрещать копирование чужих технологий). Есть также мнение, что российская отрасль программного обеспечения является догоняющей. Если оба утверждения верны, то введение патентной охраны компьютерных программ стратегически не выгодно. Оно не «укрепляет технологический суверенитет нашей страны», как предполагалось на круглом столе, а делает ровно противоположное.
В любом случае, открывая дорогу патентованию компьютерных программ в России, мы даём шанс получать у нас патенты ведущим зарубежным компаниям. Это будет означать, что будут перекрыты какие-то области технологий, и российским ИТ-компаниям нельзя будет развиваться в них. То есть в первую очередь мы спасем иностранных разработчиков от копирования нами их решений.
Послабления для патентования, введённые в прошлом году, сняли отказ в выдаче первого порядка (когда решение не признается принципиально патентоспособным и просто не рассматривается), но у экспертов Роспатента остается возможность далее отказывать в выдаче патента из-за несоответствия условию новизны и изобретательского уровня. Так что ко всеобщей радости был снят первый барьер для патентования. Однако, сняв этот барьер, мы открыли дверь для патентов, получаемых по международной процедуре ускоренного делопроизводства. Она заключается в том, что патент, выданный, например, в США, может быть выдан и в России без дополнительной проверки новизны и изобретательского уровня.
Допустим, иностранные программисты по тем или иным причинам не будут желать получать у нас патенты на компьютерные программы.
Тогда мы остаёмся сами с собой. Патент, полученный одной российской компанией, будет закрывать всем остальным российским компаниям возможность разработки технологической поляны, покрытой формулой изобретения. Компания-патентообладатель берет на себя большую ответственность разработать эту поляну полностью и самостоятельно, чтобы обеспечить развитие национальной технологии! Хотя патент вовсе не обязывает патентообладателя использовать, а там более как-то дальше разрабатывать запатентованную технологию.
На это у нас есть механизм принудительных лицензий, когда компанию, недостаточно использующую ценный патент, принуждают выдать лицензию на его использование. Мы его сейчас развиваем на базе фармацевтической отрасли. Если бы охрана химических соединений не была введена в России в 1991 году, не удалось бы сейчас развить этот институт принудительных лицензий. Так что спасибо фармацевтическим компаниям, которые прокладывают патентную тропу для ИТ компаний.
Конечно же, заинтересованные компании смогут попытаться аннулировать выданный патент, чтобы освободить себе поле для деятельности, либо заранее, либо при обвинении в нарушении патента. И вот уже намечается новая активность и новые затраты для ИТ-компаний: вместо того, чтобы вкладывать деньги в разработку программного обеспечения, они вынуждены будут иметь дело с патентами других компании и судебными разбирательствами. А вводя патентную охрану компьютерных программ, мы неизбежно ждем исков и разбирательств.
Аннулирование патента - это отдельная от процесса о нарушении патента процедура. И если в порыве славы мы желали, чтобы патентное ведомство нам патенты выдало, то в аспекте драки одна из сторон будет желать, чтобы патентное ведомство так же легко аннулировало выданные патенты. Роспатент пошел нам всем навстречу, принимая во внимание наши мотивы славы. В аспекте же аннулирования патентов с очень высокой долей вероятности Роспатент будет стараться сохранить выданные патенты. Так уже исторически сложилось, что на репутации государственного патентного эксперта негативно сказывается отмена решения, сделанного по его заключению. Поэтому при аннулировании мы не увидим никаких усовершенствований патентной методологии, ради которых хотя бы можно было бы страдать.
Основанием для аннулирования патента у нас останутся все те же новизна и изобретательский уровень. Хотя есть и ещё одно основание: достаточность раскрытия изобретения. Оно как раз приводит нас к третьему вопросу. Хотим ли мы раскрываться?
Ведь изначально суть патентования - раскрытие информации в обмен на временную монополию.
Про раскрытие
А мы готовы раскрывать всему миру ту самую идею программы, копирование которой мы хотим предотвратить? Причем патент мы собираемся получать в России, а раскрывать идею мы будем всему миру. Или мы не собираемся ничего раскрывать?
Интересно узнать, как часто программисты черпают информацию из патентных источников. Если не часто, то получается, что патенты на программное обеспечение не многое дают человечеству в плане информации. Формула изобретения в патенте заведомо сформулирована весьма абстрактным языком. Это повелось ещё с позапрошлого века. Но описание изобретения должно содержать достаточно информации, чтобы специалист смог воплотить в жизнь раскрытое изобретение. Иначе патент можно будет аннулировать. Точнее, его нельзя даже будет выдавать. И тут мы полностью вверяем себя суждению патентного ведомства по вопросу о достаточности раскрытия в области, где черт ногу сломит. И просто волшебно представить себе всю эту историю в суде, где судья, по определению, не имеет образования в области компьютерных наук.
Может стоит еще раз задуматься, нужно ли нам вводить в России патентную охрану компьютерных программ? Ведь мы вступаем во все три ипостаси и всем российским ИТ-сообществом одновременно: либо да славе, драке и раскрытию, либо нет. Тут не удастся остаться в стороне.
На случай, если где-то вы увидите полный набор аргументов в пользу патентной охраны компьютерных программ, как-то гипотетические возможности: привлечения инвестора, гарантии окупаемости вложенных средств и охраны интересов разработчиков, то привожу здесь набор аргументов против.
Вот что говорит на эту тему Джонатан Розенберг, бывший директор в Cisco и автор 90 патентов США (приятно цитировать умного человека):
Патенты, и в частности патенты на программное обеспечение, являются бедой для отрасли. Они мешают инновациям. Они обходятся компаниям в миллионы и миллионы долларов в бессмысленных судебных исках. Они тратят время и энергию людей, которые просто хотят создавать продукты. Патенты на программное обеспечение вредны.
В материалах круглого стола говорится о том, что благодаря законодательным изменениям расширяется перечень ИТ-решений, доступных для патентования, и статус ИТ-патентов повышается.
Американский опыт Джонатана Розенберга говорит нам об ИТ-патентах следующее:
Формулы изобретения стали настолько расплывчатыми и далекими от самого программного обеспечения, что почти невозможно даже узнать, что на самом деле представляет собой изобретение. В результате через какое-то время вы можете взглянуть на притязания, изложенные в формуле изобретения, под другим углом и применить их к совершенно другому программному обеспечению и утверждать, что это программное обеспечение защищено патентом. Формулы изобретения расплывчаты, и если их прочитать креативно, вы можете утверждать, что они применяются к вещам, которые на самом деле очень далеки от того, что изначально делала патентуемая программа.
На круглом столе говорилось о том, что наличие у компании своего патентного портфеля спасет ее от патентов иностранцев в России. Видимо, уже понятно, что спасаться придется. Не от чужих, так от своих.
И да, защитный патентный портфель — это одна из линий оборон, используемых искушенными в патентовании западными компаниями.
Первая линия обороны — это защитный патентный портфель. Компании, у которых достаточно денег и времени, накапливают патентные портфели для своих собственных продуктов и технологий. Они не используют их чтобы помешать людям копировать их идеи (это почти никогда не случается). Скорее, они намерены использовать их, чтобы отбиваться от судебных исков.
Если одна компания подает в суд на другую, защищающаяся компания может подать встречный иск. При достаточно большом портфеле есть неплохие шансы, что некая креативная интерпретация позволит защищающейся компании утверждать, что злоумышленник нарушает один из ее патентов. Цель встречного иска — заставить все это исчезнуть. Это часто срабатывает и является основной причиной, по которой крупные компании накапливают патентные портфели.
Ключевой момент: создание патентного портфеля — это удел крупных компаний. Эту стратегию не сможет применить небольшая компания из-за нехватки ресурсов. Но в любом случае, такая стратегия — это признак того, что уже идет война. Как и в случае с ядерным оружием, главная роль патентных портфелей крупных компаний заключается в том, чтобы угрожать любому, кто на них нападет, встречным иском.
И вот еще разрушение последней идиллии:
Возможно, есть случаи, когда одна компания получила патент на что-то, а другая компания действительно украла изобретение, и затем первая компания подала в суд, чтобы получить то, что по праву принадлежит ей, и таким образом защитить инновации. За 25 лет работы в этой отрасли я не видел такого случая. Однако я видел бесчисленное количество судебных исков патентных троллей.
...
Патентный тролль — это компания, которая на самом деле не производит никаких продуктов. Единственное, что она делает, — это создает портфель патентов. Затем она нанимает несколько креативных юристов и пытается применить эти патенты к реальным продуктам, находящимся на рынке. В большинстве случаев эти продукты не имеют ничего общего с теми продуктами, в отношении которых изначально были получены патенты тролля. Но немного креативного чтения, и юристы находят способы сказать, что их патенты используется в рыночных продуктах.
...
По моему опыту, патенты на программное обеспечение в основном используются троллями с целью заработать деньги, и они являются налогом на инновации, который должна платить каждая компания. Именно поэтому патенты на программное обеспечение на самом деле вредят инновациям, а не помогают им.
Друзья мои, патенты на программное обеспечение вредны для инноваций, вредны для Интернета и вредны для людей. Пришло время перемен.
Одно из простых решений — полностью запретить патенты на программное обеспечение.
Это написано в 2018 году. А мы в 2025 как раз хотим их разрешить. Что-то радикально изменилось с 2018? У нас все будет иначе? Мы хотим сделать патенты частью игры? Все понимают ее правила?
И, наконец, открывая дорогу патентам на компьютерные программы, мы открываем еще один ящик Пандоры. О нем было написано еще в 2012 году. Конечно же, опытными американцами. В статье шла речь о патентах на телефоны, а не на голые программы. Тем хуже. Это проблема поисков на патентную чистоту. Поиск на патентную чистоту нужно провести перед выпуском продукта на рынок, чтобы понять, не нарушает ли мой продукт чьи-то уже существующие патентные права на этом рынке.
В рамках добросовестного цитирования, и принимая во внимание, что статья и так уже давно в архиве, просто чтобы не потерять информацию:
Главная проблема в том, что патенты на программное обеспечение настолько широки и неопределенны, что их по сути невозможно индексировать, а это значит, что по ним нельзя эффективно проводить поиски. Именно потому, что искать по ним более или менее невозможно, никто этого не делает, и даже если вы попытаетесь, вы, вероятно, найдете только 25 из 50 патентов, которые ваше программное обеспечение может нарушать. Дешевле просто скрестить пальцы и надеяться на лучшее.
Конечно, эта стратегия неизбежно приводит к патентным спорам, но многие технологические компании в конечном итоге решают их, придя к какому-то соглашению о кросс-лицензионном соглашении с другой стороной — как раз в этом месяце Apple и тайваньский производитель смартфонов HTC прекратили свои военные действия таким образом. Но прежде чем это произойдет, компании часто тратят значительные суммы на скупку патентных портфелей, которые они могут использовать в качестве козырей во время переговоров.
...
И эти защитные портфели не делают ничего, чтобы защитить от так называемых непрактикующих организаций (NPE) или «патентных троллей», как их стали называть. Эти NPE ничего не производят сами, но скупают патенты на программное обеспечение с единственной целью — заработать на них деньги, применяя патентные права против предполагаемых нарушителей. Поскольку у них нет собственных продуктов, им нет нужды заниматься кросс-лицензионными сделками.
...
Есть очень веская причина, по которой многие компании игнорируют патентные поиски, когда дело касается программного обеспечения. Недавнее исследование показало, что если бы каждая фирма-производитель программного обеспечения в Америке захотела проверить только новые патенты на программное обеспечение, выданные в этом году, для выполнения этой работы потребовалось бы около двух миллионов патентных поверенных, работающих полный рабочий день.
Это проблема, поскольку, по данным Патентного Ведомства США, в США зарегистрировано всего около 40 000 патентных поверенных и агентов. И даже если бы каким-то образом удалось найти два миллиона трудолюбивых поверенных, с почасовой ставкой в 371 доллар (средняя стоимость патентного поверенного, по оценкам Американской ассоциации права интеллектуальной собственности), их гонорары составят около 1,5 триллиона долларов — или почти 10% ВВП США. И это при условии, что поверенные не будут бездельничать, тратя не более 10 минут на изучение каждого патента.
Пресловутые инвестиции в области программного обеспечения, в отличие от других технических областей, худо-бедно защищены хотя бы авторским правом. И такая высокотехнологичная область может позволить себе задуматься и о создании новых способов охраны решений от копирования, пожертвовав остальным участникам рынка возможность самостоятельного создания аналогичного решения.
Поэтому еще раз хочу спросить: мы точно хотим допустить в России патентную охрану компьютерных программ?
