Дабы такого не было и придумали юридические фикции как инструмен разрешения коллизий
Юридическая фикция на уровне федерального закона не может противоречить Конституции.
В законе есть чёткое правило: по доверенности можно совершать ряд действий, в частности, получать корреспонденцию. Право на прочтение никто не указывает, тайна не нарушается. И более того, законодатель в ст. 63 чётко устанавливает, что это не нарушение Конституции.
Я с этим согласен. Только вот нарушения здесь нет не из-за того, что имеет место фикция и два лица объединяются доверенностью в одно (такое толкование противоречит Конституции), а из-за того, что суть доверенности на получение корреспонденции – это правовая ситуация, когда получатель пользуется своим правом на тайну переписки и решает раскрыть эту тайну другому лицу. Право на тайну переписки отправителя при этом не нарушается, т. к. оно к получателю не обращено (т. е. не порождает у него соответствующую обязанность). Вот и все.
Именно на таком подходе, когда правом на тайну переписки или на тайну телефонных переговоров может распоряжаться каждый участник соответствующих коммуникаций единолично (без согласия других участников), и основан институт тайны связи. И, под конец, подумайте, почему суды выносят судебные решения о прослушивании телефонных переговоров, указывая в них только само лицо, чьи переговоры следует прослушивать, но не указывая абонентов, с которыми это лицо может общаться.
поэтому, как я и говорил выше, абонент также должен хранить эту тайну, как и оператор
А еще есть утвержденный КС РФ обзор судебной практики, где был рассмотрен вопрос о том, может ли сотрудник правоохранительного органа разгласить содержание телефонного разговора, сделанного в рамках проверочной закупки, с лицом, которое потом станет подсудимым, без судебного решения. И нарушения тайны телефонных переговоров в этом не усматривается.
на него не нужно закрывать глаза, можете предоставить другую норму, которая а) отвергает тезис об участниках
Я не знаю, как опровергнуть тезис о том, что лицо не является лицом, т. к. не является лицом, участвующим в деле. Это вот к этому:
Ст. 34 ГПК РФ: «Лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным статьями 4, 46 и 47 настоящего Кодекса, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства». Соответственно, суд не является лицом — это всего лишь специальный государственный орган, кот. решает вопрос сторон
Таким же образом можно заявить, что и сотрудник органа, осуществляющего ОРД, не является лицом, т. к. не является участником уголовного судопроизводства :-)
Если законодатель хотел распространить обязанность, как вы выразились выше. только на операторов, то зачем делать такую градацию? Нет, здесь явно 2 нормы и 2 части статьи под них.
Эх, если бы все было так просто. Но меня радует та легкость, с которой Вы взяли и «разрешили» проблему соотнесения общих и профессиональных тайн, над которой юристы и суды уже долго ломают копья.
— к сожалению, в силу ст. 55 Конституции РФ это не так. И Конституционный суд по делам о Чечне не раз это подтверждал, да и нет такого документа в РФ, который бы (с формально-юридической) точки зрения мог запретить то, что установлено Конституцией.
Здесь я вообще теряю нить Ваших рассуждений. Право на тайну телефонных переговоров обязаны соблюдать все, его ограничение возможно только по решению суда. Ссылка на статью 55 Конституции здесь не к месту, т. к. она устанавливает общий порядок ограничения прав (на основании федерального закона), а для тайны телефонных переговоров установлен специальный порядок (только по решению суда). Специальные нормы имеют приоритет перед общими.
доверенность — это юридическая фикция, которая закреплена в ГК и в том же ФЗ «О связи» и она НЕ ограничивает право на тайну переписки, т.к. лицо, выступающее представителем, не выступает от своего имени, а только от имени доверителя (ситуацию, когда есть выход за рамки установленных полномочий — рассматривать не будем)
Доверитель и доверенное лицо – это разные люди, никакая юридическая фикция не может умалять гарантированные Конституцией права. Даже если признать их одним формальным лицом, то после окончания срока действия доверенности проблема остается – получатель без уведомления или согласия отправителя ознакомил третье лицо с тайной почтового отправления.
А почему не считается?
Ну вот Вы заявили суду, что в ходе телефонного разговора работник (или привлеченный по договору ГПХ специалист) организации-ответчика сообщил Вам одно, а на деле было сделано другое. Если следовать Вашему принципу, то в этом действии уже есть нарушение тайны телефонных переговоров, то есть статья 138 УК РФ.
Соответственно, суд не является лицом — это всего лишь специальный государственный орган, кот. решает вопрос сторон
Даже если закрыть глаза на это утверждение, то тайну телефонного переговора Вы раглашаете: юристу, который оказывает Вам помощь (в том числе на досудебном этапе); представителю ответчика (разговор-то, как Вы правильно отметили, происходил с гражданином как с физическим лицом, с которым у ответчика заключен договор, а не с самим ответчиком или его представителем).
Этот закон касается операторов сотовой связи на 100%. Почему же телефонный разговор с самим оператором связи должен выходить за рамки этой, как раз таки императивной на всё те же 100%, статьи?
Если верить ФЗ «О связи», то обязанность соблюдать тайну связи распространяется только на операторов связи, которым абонент не является. И вообще, сам этот закон целиком регулирует оказание услуг связи, а абонент получает услуги связи, а значит на него требование соблюдать тайну связи не распространяется.
Гражданско-правовые отношения — это частное право и диспозитивный метод; ОРД относится к области публичного права и императивного метода
Право на тайну телефонных переговоров не зависит от того, кто и в рамках каких отношений пытается на это право покушаться. Это право есть у каждого и соблюдать его должны всегда.
т.е. тут согласие изначально предоставлено лицом и представитель действует именно от его имени. Тут тоже не вижу противоречия.
Содержание почтового отправления – это тайна, такая же, как и тайна телефонных переговоров (обе тайны закреплены одной нормой Контитуции). Передача права на получение почтового отправления получателем доверенному лицу влечет за собой раскрытие тайны почтового отправления последнему, а в настоящее время доверенность может быть оформлена получателем единолично (без уведомления или согласия отправителя).
__
Соответственно, у меня два вопроса:
1. Если негласная запись телефонного разговора с оператором поддержки попадает под тайну телефонных переговоров, то почему не считается нарушением тайны телефонных переговоров частичное раскрытие содержание телефонного разговора по памяти (без согласия другого абонента)?
Ведь между незаконным раскрытием тайны путем ее оглашения по памяти и незаконным раскрытием тайны проигрыванием аудиозаписи нет разницы.
2. Почему можно раскрыть тайну почтового отправления другому лицу без согласия отправителя этого отправления, но нельзя разгласить тайну телефонных переговоров без согласия другого абонента?
То есть, по сути, есть две претензии:
1. программа для записи телефонного разговора его участником является специальным техническим средством для негласного получения информации (СТС НПИ), ее использование без надлежащего разрешения запрещено (а такое разрешение выдается только органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность);
2. запись телефонного разговора и его прослушивание другими лицами (например, в ходе судебного заседания) является нарушением права на тайну телефонных переговоров, поскольку ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
Давайте начнем с конца и издалека. Согласно КС РФ, использование в ходе оперативно-разыскной деятельности технических средств не требует вынесения отдельного судебного решения (Определение 268-О/2006):
применение технических средств, в том числе средств аудиозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения: судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов
Из этого следует вполне очевидный вывод: если право на тайну телефонных переговоров ограничивается на основании закона (т. е. по судебному решению), то применяемые в ходе такого ограничения технические средства не изменяют правовую суть всей ситуации. И другой вывод: если право на тайну телефонных переговоров нарушается, то оно будет нарушаться даже в том случае, когда технические средства для записи телефонного разговора не применяются.
Таким образом, если Ваш разговор с оператором является тайной телефонных переговоров, то Вам нельзя не только разглашать аудиозапись этого разговора, но и пересказывать содержание этого разговора по памяти – ведь из цитаты КС РФ следует, что режим тайны применением технических средств не изменяется. Я думаю, что легко согласиться с тем, что запрет на прослушивание телефонных переговоров без судебного решения действует не только в отношении записей таких переговоров, но и в отношении восприятия таких переговоров на слух, без их записи, ведь в ином случае правоохранительные органы уже давно бы без судебного решения слушали всех без записи.
Отсюда можно сделать вывод: любые ссылки истца на содержание телефонного разговора с ответчиком или привлеченным им физическим лицом (оператором поддержки), представленные без его согласия, являются нарушением тайны телефонных переговоров и не могут служить допустимым доказательством.
Все верно?
Учитывая, как работают операторы: все тех. операторы — работают на аутсорсе, да ещё и во многих местах — по гражданско-правовому договору, можно акцентировать внимание на том, что разговор ведётся именно с оператором-гражданином, который является лишь агентом/исполнителем и т.д. конкретной организации, а не с данной организацией, т.е. через посредника (что и бывает чаще всего в салонах связи и даже банках). Поэтому ст. 23 о нарушении права гражданина (!) здесь полностью применима. И то, что операторы могут сделать такой договор — у меня уже вне сомнений.
[...]
Ведь я сам отстаиваю (да и не я один, надеюсь) своё право на тайну переписки и переговоров, почему же вторая сторона, исходя из не нарушения ст. 19 Конституции или ст. 6 ГПК не может сделать того же самого?
Из Ваших слов можно сделать вывод: распоряжаться тайной телефонных переговоров (в сторону ее раскрытия другому лицу) можно только с согласия всех его участников. Правильно?
А вот в ФЗ «Об ОРД» написано, что телефонные переговоры лица могут прослушиваться с его согласия, но без согласия других участников телефонного разговора и без судебного решения (статья 8 указанного ФЗ). И в ГК РФ написано, что получатель почтового отправления может дать доверенность на получение этого отправления другому лицу без согласия отправителя (а ведь это та же норма Конституции, что и в случае тайны телефонных переговоров).
Конституция имеет высшую юридическую силу, а потому ее положения не могут отменить даже международные договоры. ЕСПЧ, например, считает, что государство вправе принуждать человека свидетельствовать против себя вне рамок уголовного преследования при соблюдении некоторых условий (например, предприниматель обязан отвечать на вопросы о бизнесе и доходах, а владелец автомобиля обязан указать на то, что это он превысил скорость, если данное правонарушение было зафиксировано видеокамерой и водителем был сам владелец), что не соответствует статье 51 Конституции РФ.
однако не описано, что делать в случае неоднозначностей при конфликте международного права с локальным
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора
Когда писали Конституцию, под цензурой понимали воздействие на средства массовой информации, а не любое ограничение распространения информации вообще. Именно по этой причине положение про запрет цензуры находится в той же норме, где речь идет про свободу массовой информации, а общее положение о свободном обмене информацией любым законным способом вынесено в другую норму.
Chrome does not perform pin validation when the certificate chain chains up to a private trust anchor. A key result of this policy is that private trust anchors can be used to proxy (or MITM) connections, even to pinned sites. “Data loss prevention” appliances, firewalls, content filters, and malware can use this feature to defeat the protections of key pinning.
Юридическая фикция на уровне федерального закона не может противоречить Конституции.
Я с этим согласен. Только вот нарушения здесь нет не из-за того, что имеет место фикция и два лица объединяются доверенностью в одно (такое толкование противоречит Конституции), а из-за того, что суть доверенности на получение корреспонденции – это правовая ситуация, когда получатель пользуется своим правом на тайну переписки и решает раскрыть эту тайну другому лицу. Право на тайну переписки отправителя при этом не нарушается, т. к. оно к получателю не обращено (т. е. не порождает у него соответствующую обязанность). Вот и все.
Именно на таком подходе, когда правом на тайну переписки или на тайну телефонных переговоров может распоряжаться каждый участник соответствующих коммуникаций единолично (без согласия других участников), и основан институт тайны связи. И, под конец, подумайте, почему суды выносят судебные решения о прослушивании телефонных переговоров, указывая в них только само лицо, чьи переговоры следует прослушивать, но не указывая абонентов, с которыми это лицо может общаться.
А еще есть утвержденный КС РФ обзор судебной практики, где был рассмотрен вопрос о том, может ли сотрудник правоохранительного органа разгласить содержание телефонного разговора, сделанного в рамках проверочной закупки, с лицом, которое потом станет подсудимым, без судебного решения. И нарушения тайны телефонных переговоров в этом не усматривается.
Я не знаю, как опровергнуть тезис о том, что лицо не является лицом, т. к. не является лицом, участвующим в деле. Это вот к этому:
Таким же образом можно заявить, что и сотрудник органа, осуществляющего ОРД, не является лицом, т. к. не является участником уголовного судопроизводства :-)
Fixed.
Эх, если бы все было так просто. Но меня радует та легкость, с которой Вы взяли и «разрешили» проблему соотнесения общих и профессиональных тайн, над которой юристы и суды уже долго ломают копья.
Здесь я вообще теряю нить Ваших рассуждений. Право на тайну телефонных переговоров обязаны соблюдать все, его ограничение возможно только по решению суда. Ссылка на статью 55 Конституции здесь не к месту, т. к. она устанавливает общий порядок ограничения прав (на основании федерального закона), а для тайны телефонных переговоров установлен специальный порядок (только по решению суда). Специальные нормы имеют приоритет перед общими.
Доверитель и доверенное лицо – это разные люди, никакая юридическая фикция не может умалять гарантированные Конституцией права. Даже если признать их одним формальным лицом, то после окончания срока действия доверенности проблема остается – получатель без уведомления или согласия отправителя ознакомил третье лицо с тайной почтового отправления.
Ну вот Вы заявили суду, что в ходе телефонного разговора работник (или привлеченный по договору ГПХ специалист) организации-ответчика сообщил Вам одно, а на деле было сделано другое. Если следовать Вашему принципу, то в этом действии уже есть нарушение тайны телефонных переговоров, то есть статья 138 УК РФ.
Даже если закрыть глаза на это утверждение, то тайну телефонного переговора Вы раглашаете: юристу, который оказывает Вам помощь (в том числе на досудебном этапе); представителю ответчика (разговор-то, как Вы правильно отметили, происходил с гражданином как с физическим лицом, с которым у ответчика заключен договор, а не с самим ответчиком или его представителем).
Fixed.
Если верить ФЗ «О связи», то обязанность соблюдать тайну связи распространяется только на операторов связи, которым абонент не является. И вообще, сам этот закон целиком регулирует оказание услуг связи, а абонент получает услуги связи, а значит на него требование соблюдать тайну связи не распространяется.
Право на тайну телефонных переговоров не зависит от того, кто и в рамках каких отношений пытается на это право покушаться. Это право есть у каждого и соблюдать его должны всегда.
Содержание почтового отправления – это тайна, такая же, как и тайна телефонных переговоров (обе тайны закреплены одной нормой Контитуции). Передача права на получение почтового отправления получателем доверенному лицу влечет за собой раскрытие тайны почтового отправления последнему, а в настоящее время доверенность может быть оформлена получателем единолично (без уведомления или согласия отправителя).
__
Соответственно, у меня два вопроса:
1. Если негласная запись телефонного разговора с оператором поддержки попадает под тайну телефонных переговоров, то почему не считается нарушением тайны телефонных переговоров частичное раскрытие содержание телефонного разговора по памяти (без согласия другого абонента)?
Ведь между незаконным раскрытием тайны путем ее оглашения по памяти и незаконным раскрытием тайны проигрыванием аудиозаписи нет разницы.
2. Почему можно раскрыть тайну почтового отправления другому лицу без согласия отправителя этого отправления, но нельзя разгласить тайну телефонных переговоров без согласия другого абонента?
1. программа для записи телефонного разговора его участником является специальным техническим средством для негласного получения информации (СТС НПИ), ее использование без надлежащего разрешения запрещено (а такое разрешение выдается только органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность);
2. запись телефонного разговора и его прослушивание другими лицами (например, в ходе судебного заседания) является нарушением права на тайну телефонных переговоров, поскольку ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
Давайте начнем с конца и издалека. Согласно КС РФ, использование в ходе оперативно-разыскной деятельности технических средств не требует вынесения отдельного судебного решения (Определение 268-О/2006):
Из этого следует вполне очевидный вывод: если право на тайну телефонных переговоров ограничивается на основании закона (т. е. по судебному решению), то применяемые в ходе такого ограничения технические средства не изменяют правовую суть всей ситуации. И другой вывод: если право на тайну телефонных переговоров нарушается, то оно будет нарушаться даже в том случае, когда технические средства для записи телефонного разговора не применяются.
Таким образом, если Ваш разговор с оператором является тайной телефонных переговоров, то Вам нельзя не только разглашать аудиозапись этого разговора, но и пересказывать содержание этого разговора по памяти – ведь из цитаты КС РФ следует, что режим тайны применением технических средств не изменяется. Я думаю, что легко согласиться с тем, что запрет на прослушивание телефонных переговоров без судебного решения действует не только в отношении записей таких переговоров, но и в отношении восприятия таких переговоров на слух, без их записи, ведь в ином случае правоохранительные органы уже давно бы без судебного решения слушали всех без записи.
Отсюда можно сделать вывод: любые ссылки истца на содержание телефонного разговора с ответчиком или привлеченным им физическим лицом (оператором поддержки), представленные без его согласия, являются нарушением тайны телефонных переговоров и не могут служить допустимым доказательством.
Все верно?
Из Ваших слов можно сделать вывод: распоряжаться тайной телефонных переговоров (в сторону ее раскрытия другому лицу) можно только с согласия всех его участников. Правильно?
А вот в ФЗ «Об ОРД» написано, что телефонные переговоры лица могут прослушиваться с его согласия, но без согласия других участников телефонного разговора и без судебного решения (статья 8 указанного ФЗ). И в ГК РФ написано, что получатель почтового отправления может дать доверенность на получение этого отправления другому лицу без согласия отправителя (а ведь это та же норма Конституции, что и в случае тайны телефонных переговоров).
Ссылку на закон можно? Точнее, меня интересует цепочка логических рассуждений в контексте закона.
А у кого-то оказались заблокированы и «способы обхода». Видимо, с GeoIP и руками у владельцев ресурса большие проблемы.
Знаете, сколько решений ЕСПЧ, имеющих прецедентный характер, противоречит Конституции РФ? Как их исполнять?
Когда писали Конституцию, под цензурой понимали воздействие на средства массовой информации, а не любое ограничение распространения информации вообще. Именно по этой причине положение про запрет цензуры находится в той же норме, где речь идет про свободу массовой информации, а общее положение о свободном обмене информацией любым законным способом вынесено в другую норму.