Если у сторон договора не достигнуто соглашение по наиболее существенным условиям (по причине того, что одна из сторон считает их незаконными), это означает, что такой договор не может считаться заключенным. Алес.
Браво! А теперь читайте про договоры присоединения — они заключаются путем присоединения «к предложенному договору в целом», без предварительного обсуждения условий. Нужно ли Вам говорить, что специальные нормы имеют приоритет перед общими? Как можно не знать таких основ?
Поскольку GNU GPL суть оферта, принимающая сторона может либо принять условие копилефта, либо отказаться от договора вообще.
GNU GPL является договором присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ, п. 3 ст. 1286 ГК РФ). Условия такого договора, если они противоречат закону или иным принципам, могут быть изменены (п. 2 ст. 428 ГК РФ), за исключением случая, предусмотренного п. 3 ст. 428 ГК РФ (но этот случай к проблеме прямого отношения не имеет). В случаях противоречий между договором и законом действует еще и правило, установленное п. 1 ст. 422 ГК РФ.
Неисполнение существа договора на основе формального права — это и есть злоупотребление правом (ст10 ГК).
Про аналогию с негром я написал. Прочитайте еще раз.
С чего вдруг такой менторский тон? Сын юриста?
Нет, просто троллей не люблю. В позиции, которую изложил я и которая изначально была выражена другими юристами, есть, на мой взгляд, один потенциальный изъян, не связаный со злоупотреблением правом, но Вы его не заметили, предпочитая твердить, что условие договора, противоречащее закону, обязано выполняться.
Таким образом действия второй стороны по модификации программы автоматически становятся незаконными
Воля стороны не может быть незаконной, иначе она при толковании договора не используется. Злоупотребление другой стороны против твоего права невозможно, если такого права у тебя нет.
У автора нет права запрещать использование программы (по лицензионному договору) неграм. Поэтому использование программы негром не будет нарушением закона, а соответствующее условие договора будет ничтожным. У автора нет права запрещать или ограничивать отчуждение исключительных прав на производные программы, если их создание прямо предусмотрено договором. Поэтому…
Однако в данном случае очевидно спор будет решен судом «в пользу» ГПЛ (+ВТО в помощь).
Договор не может быть сильнее закона. Поэтому спор будет разрешен «в пользу» закона, который отменяет «вирусное» условие.
В качестве подтверждения можно привести тот факт, за десятилетия использования ГПЛ и 5 лет существования Гк4 никому еще не удалось воспользоваться этим тонким местом (хотя желающих наверняка навалом).
Я бы сделал стержень из аргументов применительно к обсуждаемому закону и связанным с ним законопроектам, а предложения по реформе авторского права в целом выделил бы в отдельный блок.
В 2003 году Конституционный Суд определил, что получение любых сведений, передаваемых, сохраняемых и устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры организации связи, должно происходить только с санкции суда (если на это нет согласия абонента). Таким образом было закреплено расширительное толкование тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (тайны связи), которому соответствует статья 63 ФЗ «О связи», относящая сведения о сообщениях (наравне с самими сообщениями) к тайне связи.
Позднее был скорректирован УПК:
1. в статью 5 было введено понятие информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами:
24.1) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций;
2. в главу 25 была введена статья 186.1, закрепляющая необходимость получения указанной информации о соединениях только по решению суда (процитирована только часть 1 этой статьи):
При наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
Адреса отправителей и получателей, содержащиеся в заголовках сообщений электронной почты на стороне организации связи, позволяют идентифицировать абонентов – отправителей и получателей сообщений (как клиентов организации, оказывающей услуги электронной почты). Понятие абонента в данном случае не может толковаться уже понятия пользователя услуг связи, поскольку Конституционный Суд в своем решении говорил именно о пользователях услуг связи, без использования термина «абонент», а узкое толкование понятия абонента, предлагаемое пунктом 1 статьи 2 ФЗ «О связи», существует только в целях указанного закона и на УПК не распространяется, о чем в названной статье и сказано.
Поэтому получение сведений только об адресах электронной почты, на которые пользователь отправлял сообщения или с которых он получал сообщения, возможно только по решению суда, если на это нет согласия пользователя (вне зависимости от того, проводится ли следственное действие или оперативно-разыскное мероприятие, поскольку в России действует единый режим законности; то же касается и деятельности иных органов и лиц).
А вот это пишет арбитражный суд апелляционной инстанции (PDF, карточка дела):
Из совокупного анализа указанных выше правовых норм вытекает обязанность
всех лиц, органов и организаций по соблюдению тайны связи, в которую входит, в том
числе, информация о том, с каким физическим лицом (лицами) осуществлял
электронную переписку пользователь.
В случае необходимости персонификации таких физических лиц и (или)
раскрытия информации, содержащейся в электронной переписке пользователя с ними
Федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков обязан
руководствоваться частью 7 статьи 14 Закона об инсайде, согласно которой, если для
выявления и пресечения неправомерного использования инсайдерской информации и
(или) манипулирования рынком требуется проведение оперативно-розыскных
мероприятий, федеральный орган исполнительной власти в области финансовых
рынков обращается в органы внутренних дел в установленном законодательством
Российской Федерации порядке с соблюдением последними соответствующих
процедур по получению информации, составляющей тайну связи.
В рассматриваемом случае ФСФР России истребовала сведения лишь об адресах
электронной почты (электронных почтовых ящиков), с которыми пользователем
осуществлялась переписка за определенный период, а не информацию, содержащуюся
в сообщениях.
Регистрация физического лица как пользователя электронного почтового ящика
в сети Интернет законодательно не регламентирована.
Между тем Интернет-ресурсы (поисковые системы, сервисы), каковым, в том
числе, является «Рамблер», сами определяют условия создания физическим лицом
почтового ящика и осуществления в связи с этим электронной переписки с другими
пользователями (владельцами почтовых ящиков). Как правило, для создания почтового
ящика требуется введение логина и пароля, при этом конкретный пользователь –
физическое лицо не обязан указывать в адресе электронной почты свои персональные
данные, например, Ф.И.О., год рождения и т.п., телефонный номер, паспортные
данные.
Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с административным
органом в том, что сведения об адресах электронной почты, с которыми
осуществлялась переписка пользователем, не относятся к информации, указанной в п.3
ст.63 Закона о связи.
Арбитражный суд игнорирует действие тайны связи в случаях, когда личность абонента не была установлена организацией связи (хотя конституционные права не могут быть отчуждены, т. е. их нельзя отменить только из-за несоблюдения каких-то формальных процедур).
И, дополнительно, арбитражный суд признает сведения из служебных заголовков сообщений электронной почты не относящимися к тайне связи. А подобная попытка уже давным-давно (2006 год) была предпринята Верховным Судом в отношении детализации сведений об оказанных услугах телефонной связи (чтобы обойти решение Конституционного Суда, хотя такой обход запрещен законом). Но, в итоге, позиция Конституционного Суда победила (как этого и требует Конституция) и в федеральное законодательство были внесены дополнительные изменения, запрещающие руководствоваться неправовой позицией Верховного Суда, который впоследствии также изменил свою позицию на правильную. А сейчас мы наблюдаем аналогичный спор, но по инициативе арбитражного суда.
Расторжение договора через суд допустимо только в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 450 ГК РФ. Произвольное «уже не хочу», заявленное стороной договора, не является основанием для расторжения договора через суд, если это не предусмотрено законом или самим договором. Пункт 2 статьи 452 ГК РФ не существует сам по себе, поскольку содержит процедуру, основания для применения которой перечислены в статье 450 ГК РФ.
Давайте я еще раз попробую свою позицию объяснить.
Сетевая инфраструктура, позволяющая перехватывать сетевые пакеты (прослушивать телефонные или иные переговоры), затрагивает вопрос о соблюдении тайны связи таким же образом, каким его затрагивает функционирование биллинговой системы оператора связи, поскольку содержимое сетевых пакетов (телефонных или иных переговоров), являющееся предметом перехвата, и сведения о факте передачи таких пакетов (о совершении телефонных или иных звонков), являющиеся предметом учета с целью оценки затрат на оказание услуг связи, охраняются одним конституционным правом. И поскольку работа биллинговой системы никаких прав не нарушает (но будет нарушать передача третьим лицам сведений из такой системы без решения суда или без согласия лица, чьи сведения передаются), то не будет их нарушать и сам факт существования развернутой сетевой инфраструктуры, позволяющей перехватывать данные (но будет нарушать использование такой системы для ознакомления с данными без решения суда или без согласия контролируемого лица).
Поэтому сам по себе факт существования подключенных технических средств, влекущих своим использованием по назначению законное ограничение или незаконное нарушение тайны связи, никаких конституционных прав не нарушет. Тем не менее, особенности внедрения или использования таких средств могут являться предметом дополнительного правового регулирования, вносящего дополнительные гарантии прав и свобод (к примеру, подобной гарантией является уведомление судьи о факте прослушивания в рамках оперативно-разыскной деятельности телефонных переговоров лица с его согласия, без разрешения суда при наличии угроз жизни и здоровью этого лица).
Специфика же оперативно-разыскной и следственной деятельности, связанная с тем, что в некоторых случаях судебные разрешения на ограничение права на тайну связи выносятся без указания идентификаторов абонентских устройств (Конституционный Суд признал такую практику законной), затрудняет объективный контроль над законностью каждого случая ограничения права на тайну связи, поэтому такой контроль, на мой взгляд, должен осуществляться не новыми законами, а лишь усилением соблюдения законов в стране.
Такая установка в рамках оперативно-разыскных мероприятий будет законной (но счетчики или сигнализация должны стоять вне жилища). Поскольку такие мероприятия проводятся по соответствующему правовому основанию, несоблюдение которого влечет негативные правовые последствия для нарушителя.
Неприкосновенность жилища и право на тайну телефонных переговоров (тайну связи) – два разных конституционных принципа, аналогии между которыми недопустимы.
1. Наблюдение, осуществляемое уполномоченными органами с использованием технических средств в жилище, требует санкции суда из-за необходимости проникнуть в жилище без согласия проживающих в нем лиц.
2. Наблюдение, осуществляемое уполномоченными органами с улицы или из другого помещения через окно, не требует санкции суда, если оно осуществляется человеком как с использованием, так и без использования технических средств (а в США, к примеру, тепловое сканирование дома с улицы требует санкции суда, но это лишь показывает, насколько наши конституционные принципы различаются).
А если вернуться к тайне связи, то подобные «камеры» уже давно везде стоят и называются биллингом. Вся информация из биллинга оператора связи относится к тайне связи и для ее получения нужно разрешение суда (содержимое соединений у нас приравнено к метаданным соединений). И это не мешает существовать биллинговым системам.
Язык договора, письменная форма договора, срок договора – все это уже не раз обсуждалось (в том числе ВС и ВАС) и юристы пришли к выводу, что GNU GPL и аналогичные лицензионные договоры ГК РФ соответствуют. Единственный «косяк»: невозможность применения «вирусных» условий при создании производных произведений и отчуждении исключительных прав на них.
Т. е. после получения судебного разрешения на прослушивание телефонных переговоров оперативным сотрудникам необходимо идти выкапывать кабель и подключаться к нему?
Браво! А теперь читайте про договоры присоединения — они заключаются путем присоединения «к предложенному договору в целом», без предварительного обсуждения условий. Нужно ли Вам говорить, что специальные нормы имеют приоритет перед общими? Как можно не знать таких основ?
Fixed.
GNU GPL является договором присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ, п. 3 ст. 1286 ГК РФ). Условия такого договора, если они противоречат закону или иным принципам, могут быть изменены (п. 2 ст. 428 ГК РФ), за исключением случая, предусмотренного п. 3 ст. 428 ГК РФ (но этот случай к проблеме прямого отношения не имеет). В случаях противоречий между договором и законом действует еще и правило, установленное п. 1 ст. 422 ГК РФ.
Про аналогию с негром я написал. Прочитайте еще раз.
Нет, просто троллей не люблю. В позиции, которую изложил я и которая изначально была выражена другими юристами, есть, на мой взгляд, один потенциальный изъян, не связаный со злоупотреблением правом, но Вы его не заметили, предпочитая твердить, что условие договора, противоречащее закону, обязано выполняться.
Читайте ГК РФ более усердно.
Воля стороны не может быть незаконной, иначе она при толковании договора не используется. Злоупотребление другой стороны против твоего права невозможно, если такого права у тебя нет.
У автора нет права запрещать использование программы (по лицензионному договору) неграм. Поэтому использование программы негром не будет нарушением закона, а соответствующее условие договора будет ничтожным. У автора нет права запрещать или ограничивать отчуждение исключительных прав на производные программы, если их создание прямо предусмотрено договором. Поэтому…
А вот и нет.
Договор не может противоречить закону. Любое незаконное условие договора ничтожно, даже если оно выполняется стороной добровольно.
Договор не может быть сильнее закона. Поэтому спор будет разрешен «в пользу» закона, который отменяет «вирусное» условие.
Об этом тонком месте почти никто не знает.
Fixed.
В 2003 году Конституционный Суд определил, что получение любых сведений, передаваемых, сохраняемых и устанавливаемых с помощью телефонной аппаратуры организации связи, должно происходить только с санкции суда (если на это нет согласия абонента). Таким образом было закреплено расширительное толкование тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (тайны связи), которому соответствует статья 63 ФЗ «О связи», относящая сведения о сообщениях (наравне с самими сообщениями) к тайне связи.
Позднее был скорректирован УПК:
1. в статью 5 было введено понятие информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами:
2. в главу 25 была введена статья 186.1, закрепляющая необходимость получения указанной информации о соединениях только по решению суда (процитирована только часть 1 этой статьи):
Адреса отправителей и получателей, содержащиеся в заголовках сообщений электронной почты на стороне организации связи, позволяют идентифицировать абонентов – отправителей и получателей сообщений (как клиентов организации, оказывающей услуги электронной почты). Понятие абонента в данном случае не может толковаться уже понятия пользователя услуг связи, поскольку Конституционный Суд в своем решении говорил именно о пользователях услуг связи, без использования термина «абонент», а узкое толкование понятия абонента, предлагаемое пунктом 1 статьи 2 ФЗ «О связи», существует только в целях указанного закона и на УПК не распространяется, о чем в названной статье и сказано.
Поэтому получение сведений только об адресах электронной почты, на которые пользователь отправлял сообщения или с которых он получал сообщения, возможно только по решению суда, если на это нет согласия пользователя (вне зависимости от того, проводится ли следственное действие или оперативно-разыскное мероприятие, поскольку в России действует единый режим законности; то же касается и деятельности иных органов и лиц).
А вот это пишет арбитражный суд апелляционной инстанции (PDF, карточка дела):
Арбитражный суд игнорирует действие тайны связи в случаях, когда личность абонента не была установлена организацией связи (хотя конституционные права не могут быть отчуждены, т. е. их нельзя отменить только из-за несоблюдения каких-то формальных процедур).
И, дополнительно, арбитражный суд признает сведения из служебных заголовков сообщений электронной почты не относящимися к тайне связи. А подобная попытка уже давным-давно (2006 год) была предпринята Верховным Судом в отношении детализации сведений об оказанных услугах телефонной связи (чтобы обойти решение Конституционного Суда, хотя такой обход запрещен законом). Но, в итоге, позиция Конституционного Суда победила (как этого и требует Конституция) и в федеральное законодательство были внесены дополнительные изменения, запрещающие руководствоваться неправовой позицией Верховного Суда, который впоследствии также изменил свою позицию на правильную. А сейчас мы наблюдаем аналогичный спор, но по инициативе арбитражного суда.
Сетевая инфраструктура, позволяющая перехватывать сетевые пакеты (прослушивать телефонные или иные переговоры), затрагивает вопрос о соблюдении тайны связи таким же образом, каким его затрагивает функционирование биллинговой системы оператора связи, поскольку содержимое сетевых пакетов (телефонных или иных переговоров), являющееся предметом перехвата, и сведения о факте передачи таких пакетов (о совершении телефонных или иных звонков), являющиеся предметом учета с целью оценки затрат на оказание услуг связи, охраняются одним конституционным правом. И поскольку работа биллинговой системы никаких прав не нарушает (но будет нарушать передача третьим лицам сведений из такой системы без решения суда или без согласия лица, чьи сведения передаются), то не будет их нарушать и сам факт существования развернутой сетевой инфраструктуры, позволяющей перехватывать данные (но будет нарушать использование такой системы для ознакомления с данными без решения суда или без согласия контролируемого лица).
Поэтому сам по себе факт существования подключенных технических средств, влекущих своим использованием по назначению законное ограничение или незаконное нарушение тайны связи, никаких конституционных прав не нарушет. Тем не менее, особенности внедрения или использования таких средств могут являться предметом дополнительного правового регулирования, вносящего дополнительные гарантии прав и свобод (к примеру, подобной гарантией является уведомление судьи о факте прослушивания в рамках оперативно-разыскной деятельности телефонных переговоров лица с его согласия, без разрешения суда при наличии угроз жизни и здоровью этого лица).
Специфика же оперативно-разыскной и следственной деятельности, связанная с тем, что в некоторых случаях судебные разрешения на ограничение права на тайну связи выносятся без указания идентификаторов абонентских устройств (Конституционный Суд признал такую практику законной), затрудняет объективный контроль над законностью каждого случая ограничения права на тайну связи, поэтому такой контроль, на мой взгляд, должен осуществляться не новыми законами, а лишь усилением соблюдения законов в стране.
1. Наблюдение, осуществляемое уполномоченными органами с использованием технических средств в жилище, требует санкции суда из-за необходимости проникнуть в жилище без согласия проживающих в нем лиц.
2. Наблюдение, осуществляемое уполномоченными органами с улицы или из другого помещения через окно, не требует санкции суда, если оно осуществляется человеком как с использованием, так и без использования технических средств (а в США, к примеру, тепловое сканирование дома с улицы требует санкции суда, но это лишь показывает, насколько наши конституционные принципы различаются).
А если вернуться к тайне связи, то подобные «камеры» уже давно везде стоят и называются биллингом. Вся информация из биллинга оператора связи относится к тайне связи и для ее получения нужно разрешение суда (содержимое соединений у нас приравнено к метаданным соединений). И это не мешает существовать биллинговым системам.
«предусмотрена»