Жила-была Компания, и в один прекрасный день наняла Сотрудника. Сотрудник был оформлен по трудовому договору и ему был установлен срок испытания 3 месяца – всё по ТК РФ.
Приступил Сотрудник к работе, но у Компании были к нему вопросы – и на ревью много замечаний, и исправляются они не с первого раза, и лид много времени тратит, и ошибок много находят. По заявленному опыту и зарплате должен быть middle, а по результатам работы – junior.
Решила Компания уволить Сотрудника в связи с неудовлетворительным результатом испытания по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, но не тут-то было...
Сотрудник был не согласен с тем, что результат испытания неудовлетворительный, и сказал что будет обжаловать это в судебном порядке.
Может быть сотрудник был юридически подкованный, может быть понимал что рынок труда сейчас сложный и быстро работу ему не найти, а может и впрямь считал что всё было нормально – история об этом умалчивает.
В любом случае возник вопрос - а при каких условиях можно уволить сотрудника, как не прошедшего испытательный срок? И что делать, если вас пытаются так уволить?
Законодательство
Что говорит законодательство про испытательный срок?
Если быть точным, то про «испытание при приёме на работу». «Испытательный срок» - понятие из уголовного права, хотя этот термин закрепился и в применении к трудовому.
Основной документ, регулирующий трудовые отношения (в России) – это Трудовой кодекс, ТК РФ (пожалуйста, больше не надо упоминать КЗоТ).
Статья 70 «Испытание при приеме на работу» (ключевые положения):
При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
Статья 71 «Результат испытания при приеме на работу» (ключевые положения):
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Как видно, положения ТК РФ про испытания довольно общие, при этом нет детализирующих подзаконных актов или разъяснений от Верховного суда.
Ключевым моментом является то, что работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор «при неудовлетворительном результате испытания», а не потому что так захотела его левая пятка.
Чтобы констатировать, что результат испытания неудовлетворительный, нужно четко сформулировать в чем же именно заключалось испытание, по каким критериям его оценивали и на основании чего результат признан неудовлетворительным. Причем всё это должно быть задокументировано, и работник должен быть с этим ознакомлен.
С этим бывают проблемы, особенно в стильных-модных-молодежных IT-компаниях.
Согласно судебной практике, доказать что результат испытаний неудовлетворительный, должен именно работодатель.
А право работника в судебном порядке обжаловать увольнение по причине неудовлетворительного результата испытания явно прописано в ТК РФ.
Доказать неудовлетворительный результат испытаний нужно суду - или в редком случае судебным экспертам, если таковые будут привлекаться.
Учитывая специфику судебной системы, доказательства должны быть максимально просты (судьи не имеют специальных знаний и времени в этом разбираться) и однозначны (всё чётко - умер значит умер).
Зачем вообще нужно испытание?
Работодателю в ходе испытательного срока нужно проверить, что сотрудник справляется с типичными для этой роли задачами в типичном окружении с достаточным уровнем качества (в т.ч. соответствующим его зарплате/грейду). Ну и чтобы понять что сотрудник не мудак, разумеется.
Для этого сотрудника в период испытания включают в состав проектной команды и он работает с теми же людьми над теми же задачами по тем же процессам, что и остальные – так как это наиболее показательно.
Проверка на выдуманных (модельных) задачах в какой-то "песочнице" не даст объективной информации – справится сотрудник с настоящей работой или нет.
Как оценить результат испытания
Как можно аргументировано доказать, что сотрудник не справляется со своими обязанностями? Нужно предъявить доказательства - т.е. сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ст. 55 ГПК РФ).
При штатной работе в составе команды в IT-компании остаётся «цифровой след», который можно потом предъявить как доказательство результата испытания. Обычно остаются следующие данные:
Задачи в системе управления задачами (Jira, Redmine etc), назначенные на сотрудника.
История перехода задач по статусам - кто и когда их переводил, с какими комментариями.
Оценки (estimate) по задачам (не всегда).
Зафиксированные трудозатраты по задачам с комментариями что конкретно было сделано (не всегда).
Непосредственные результаты работы – merge request, коммиты, статьи в вики, диаграммы, макеты, тест-планы, заведенные дефекты и т.д. (в зависимости от роли).
Ревью результатов работы – замечания, предложения. Часть устно, часть в переписке (мессенджер, реже почта), часть в продуктах внутренней инфраструктуры компании (комментарии в вики, замечания в отклоненных merge request и т.д.), часть в облачных сервисах (комментарии в google-документах и т.д.).
Инциденты, возникшие в результаты работы сотрудника - сломанные тесты, наведенные дефекты и т.д.
Переписка в электронной почте по рабочим задачам, протоколы встреч (последнее время встречается редко).
Переписка в мессенджерах – как в «личке», так и в рабочих чатах.
Никаких данных или отдельные записи созвонов – при дистанционном общении.
Никаких документированных данных – при устном общении.
Также могут быть протоколы встреч сотрудник-руководитель-HR с обсуждением хода испытательного срока – в почте или другом месте.
Чтобы на основании всего этого информационного массива человеку "со стороны" сделать вывод о качестве работы сотрудника и соответствии занимаемой должности, нужны три вещи:
Много свободного времени – чтобы всё это прочитать и сопоставить.
Знание профессии – не всегда можно понять, нормально это или уже нет.
Контекст проекта – без контекста многое будет просто непонятно.
А если было много устного общения, то иногда сделать этот вывод вообще невозможно.
Проблемой при оценке "цифрового следа" может быть избыточная корректность. Обратную связь в нормальных компаниях принято доносить «не токсично», «без пассивной агрессии», «в форме я-посланий».
Иногда доходит до того, что вместо «это ошибка, так делать нельзя» говорят «а я бы сделал по другому» или «давай рассмотрим еще такой вариант» (хотя думают при этом совсем другое, возможно даже нецензурное).
Вследствие этого даже зафиксированный и документированный цифровой след с серьезными претензиями выглядит не как доказательство «неудовлетворительного результата испытаний» – а как обычный рабочий процесс, взаимодействие с наставником, обсуждение вариантов.
Другая проблема – оценка сотрудника часто основывается не на качественных, а на количественных характеристиках. При этом граничные значения нигде не зафиксированы. 3 волоса на голове это мало, а 3 волоса в супе - много.
Проблема не в том что задача вообще не сделана. Она сделана, но не с первого раза и с большим количеством замечаний.
Если разработчику возвращают на доработку с замечаниями только 1% merge request, это скорее всего хорошо. А если все 100% - плохо. А если 25% - это как? Где зафиксированы границы – что такое хорошо и что такое плохо?
Обычно нигде – это просто экспертная оценка руководителя, которую сложно назвать объективным фактом.
Если замечания были зафиксированы в основном в сервисах во внутренней инфраструктуре компании, то были прецеденты когда суд относился к ним критически. Компания является заинтересованным лицом, и при этом имеет доступ к БД и может внести в неё какие угодно данные, в том числе задним числом. Невозможно или крайне сложно доказать, что эти данные были внесены в период работы сотрудника лично им или он был с ними ознакомлен.
Часто встречается легкомысленное отношение к кадровым документам, в первую очередь к должностной инструкции. А это ключевой документ – испытание заключается в проверке того, справляется ли сотрудник с обязанностями, указанными в должностной инструкции. Иногда её вообще не составляют, иногда она составлена формально и из инструкции невозможно понять, чем же конкретно сотрудник должен заниматься, иногда не знакомят сотрудника с ней под роспись. В результате «испытание» повисает в воздухе – на соответствие чему испытываем?
Как результат, если ничего специально нет делать, то у компании слабая доказательная база, что сотрудник действительно показал неудовлетворительный результат на испытании и не соответствует занимаемой должности.
Поэтому велик риск, что в случае обращения в суд увольнение признают незаконным и сотрудника восстановят.
Судебная практика
Что говорит судебная практика? Она как обычно неоднозначна.
В целом суды чаще встают на сторону сотрудника как менее защищенной стороны.
Ключевыми можно назвать следующие моменты:
В трудовом договоре должно быть явно написано про испытание и его длительность.
Должна быть соблюдена процедура увольнения по ст. 71 ТК РФ - уведомление за 3 дня, подтверждение факта вручения уведомления, наличие мотивировки в уведомлении и т.д.
Сотрудник должен быть ознакомлен с тем, что он должен сделать в течение периода испытания, и как это будет оцениваться (в т.ч. должны быть доказательства ознакомления).
Должны быть объективные доказательства, что работник действительно не соответствовал занимаемой должности. При этом сотрудник должен быть с ними ознакомлен по мере возникновения претензий, а не постфактум.
Все указанное выше должно быть в течение всего периода испытания, а не в последнюю неделю (когда решение уже принято и работодатель пытается "подложить бумажки").
Реже возникает вопрос, были ли у сотрудника достаточные ресурсы для выполнения постановленной задачи.
Невыполнение хотя бы одного из пунктов означает, что сотрудник скорее всего будет восстановлен в должности. А это выплата зарплаты за весь период судебного разбирательства (которое может продолжаться год) плюс вероятно будущее увольнение по соглашению сторон с компенсацией - едва ли можно ожидать долгую и плодотворную совместную работу после года судов.
Как оформлять испытательный срок "правильно"
Если спросить юриста, как правильно оформлять документы на испытательном сроке, то рекомендации будут примерно следующие:
В начале испытательного срока дать сотруднику на подпись "задание на период испытания" - где будут перечислены задачи, сроки и критерии их оценки. Задание на период испытания должны коррелировать с должностными обязанностями согласно должностной инструкции.
По каждой задаче непосредственный руководитель сотрудника пишет служебную записку своему руководителю с описанием как сотрудник справился с ней, где должно быть четко сказано - выполнена задача или не выполнена.
Если задача не выполнена, сотрудник должен написать объяснительную - почему он её не выполнил. Составляется акт о невыполнении задачи, с которым сотрудник также должен быть ознакомлен.
Если задача не выполнена, то сотруднику нужно довести замечания и дать конкретный срок на их устранение. При этом желательно написать, что если замечания не будут исправлены, то это может стать причиной увольнений по ст. 71 ТК РФ.
Также можно вести "журнал учета ошибок/недочетов", где вести список ошибок и недочетов, с каждой записью сотрудника знакомить под роспись.
Всё это лучше делать "в бумаге", чтобы не было возможности отказаться.
Если делать всё как написано, то обосновать результат испытания конечно получится, но у сотрудника будет резонный вопрос: вы там вообще нормальные? Подобные документы резко диссонируют с типичной для IT-компаний корпоративной культурой.
На одного сотрудника, уволенного как не прошедшего испытание (в полном соответствии с буквой закона!), можно получить еще пятерых - которые уйдут сами, посчитав работодателя неадекватным.
Ни разу не встречал в IT подобной системы. Если вы встречали, поделитесь в комментариях.
Что делать, если вы - сотрудник
Для сотрудников можно дать простые рекомендации:
Выбирайте адекватных работодателей :)
Спрашивайте до принятия оффера, какие конкретно задачи нужно будет выполнить в период испытания и как они будут оцениваться.
Если вам не доносят обратную связь по задачам - спрашивайте сами, добивайтесь ясного и четкого ответа.
Если дают на подпись какие-то бумаги - внимательно читайте, спрашивайте что это и зачем, делайте себе копии.
Если вас хотят уволить как не прошедшего испытательный срок, донесите до работодателя риски - что вы будете обращаться в суд и с достаточной высокой вероятностью восстановитесь. Предложите вариант "по соглашению сторон", возможно с какой-то компенсацией.
Что делать, если вы - работодатель
Для работодателя всё сложнее, ему нужно пройти мимо Сциллой и Харибдой.
С одной стороны нужно выглядеть вменяемым в глазах сотрудников, с другой стороны - иметь достаточную доказательную базу для увольнения, если сотрудник действительно не справляется с задачами.
Некоторые работодатели пробуют обойти эту проблему за счет "оформления" сотрудника на испытательный срок как ИП, самозанятого или по договору ГПХ. Это сомнительные схемы, поскольку имеет место подмена трудовых отношений, с чем ФНС активно борется. Договор переквалифицируют в трудовой, в котором не будет нормы про испытание.
Другая уловка - оформление на период испытания срочного трудового договора на 2-3 месяца. Это тоже сомнительная схема, поскольку срочный трудовой договор может заключаться только в случаях, указанных в статье 59 ТК РФ. Если будет выявлено что таковых обстоятельств по факту не было - договор переквалифицируют в бессрочный.
Что же можно рекомендовать работодателю:
Выбирайте адекватных сотрудников :)
Подробно доносите до сотрудника, что вы ожидаете от него на испытательном сроке и как это будет оцениваться (кем и на соответствие каким критериям).
Выберите оптимальный для вас способ документирования, который соответствует вашей корпоративной культуре. Как минимум "задание на период испытания" - полезный документ и для вас, и для сотрудника.
Доносите обратную связь своевременно и четко. Если считаете что задача выполнена с ненадлежащим качеством - прямо так и скажите, с конкретным списком замечаний.
Фиксируйте обратную связь - если не на бумаге под роспись, то хотя бы в электронной почте.
