Что происходит в тот момент, когда вы нажимаете «согласен с условиями» при первом запуске смартфона? Действительно ли в этот момент вы обязуетесь выполнять все, что написано в огромном соглашении? Соглашаетесь использовать устройство только для разрешенных производителем целей и обязуетесь не скачивать «пиратские» копии книг, фильмов, игр?
Что происходит в момент нажатия кнопки «купить» на Литресе? Действительно ли вы соглашаетесь лишь читать, но не показывать для чтения и не передавать копию никому другому? Качаешь с Флибусты, значит вор? Если вас интересуют эти вопросы с точки зрения здравого смысла, законов и морали, то добро пожаловать под кат.
Что придает договору силу?
Как мы знаем, юридическая сила договоров происходит из принципа самопринадлежности: сделка случилась, когда стороны пришли к согласию по поводу передачи друг другу каких-либо прав и возникновения обязательств друг перед другом. То есть сделка происходит только в том случае, когда волеизъявления всех сторон сделки сходятся в одной точке и достигается консенсус. Если консенсус не был достигнут по ряду ключевых для сделки обстоятельств, то сделка не была заключена (например, сделка аренды недвижимости не возникла, если стороны не договорились о цене и о том, какая конкретно недвижимость сдается в аренду).
Такие обстоятельства называются существенными условиями сделки. Однако не все обстоятельства сделки являются таковыми. Как понять, имело ли место взаимное волеизъявление сторон по второстепенным условиям сделки? По устаревшему законодательству оно имело место, если наличествует подписанный сторонами договор, но с точки зрения современной экономики это слабый аргумент.
Принудительно установленная форма сделки не может быть авторитетом:
закорючка на листе бумаги или галочка в окне программы не может безапелляционно отождествляться с волеизъявлением, поскольку нет гарантии, что сторона прочитала и — что самое важное, — согласилась со всем написанным (галочка в поле «я все внимательно прочитал и согласен» тоже ничего не доказывает). Подпись сама по себе не может свидетельствовать о наличии волеизъявления, и для того, чтобы подписание стало конклюдентным действием, недостаточно государственного закона, который якобы наделяет его такой силой.
К примеру, всем очевидно, что если иностранец, не понимающий ни слова по-русски, подписался под русскоязычным договором, это не доказывает, будто он действительно осознавал смысл текста. Подписанию должно предшествовать явное и недвусмысленное волеизъявление, как минимум, в следующей форме: «я обязуюсь следовать всем тем правила, под которыми я подпишусь/поставлю галочку/попрыгаю на одной ноге, когда мне их зачитают...» и т.д.
Разумно требовать столь всеобъемлющее превентивное волеизъявление от представителя юридического лица для упрощения документооборота (нереально просить директора вслух на камеру зачитывать все положения договоров, для убедительности пересказывая их своими словами, когда таких договоров ему приносят несколько десятков за день). Можно считать, что оно имело место при учреждении юридического лица, когда учредители указали в уставе, как работают управляющие органы организации, и тем самым согласились считать конклюдентным действием подписание бумаг этими органами. Но с физическими лицами дела обстоят иначе.
Никто из нас не обязывался следовать всем закорючкам и галочкам, которые мы где-то поставили. Более того, мы обычно и вовсе не читаем пользовательские соглашения при установке программ на компьютер, правила проезда в общественном транспорте и прочие стены текста, наполненные малополезной информацией. И это нормально: мы обмениваем деньги на вполне конкретные товары и услуги, а не на экзотические обязательства перед продавцом. Поэтому принуждать человека следовать положениям договора, на которые он не давал явного волеизъявления, — это агрессивное насилие. Я не имею ничего против договоров, по которым люди соглашаются на эвтаназию, продают себя в рабство, обязуются следовать пользовательскому соглашению Google или совершают другие безрассудства, но такие положения договоров не имеют юридической силы, если невозможно доказать наличие явного и недвусмысленного волеизъявления потребителя. Здесь у читателя может возникнуть вопрос: «разве усложнение процедуры заключения договоров как-то повлияет на их содержание?». Есть достаточные основания быть уверенными, что повлияет.
Поведенческая экономика обращает внимание на парадоксальную ситуацию: компании активно конкурируют по цене, внешнему виду и качеству товаров и услуг, предлагая потребителям лучшие из существенных, центральных условий, но не пытаются улучшить остальные, периферийные условия (так называемый «мелкий шрифт»). Эксперты объясняют эту ситуацию ограниченной рациональностью потребителя: люди редко изучают свои покупки дальше рекламы, поэтому условия о праве на отказ от договора, об освобождении от ответственности, о штрафах и т.д. не оказывают влияния на конкуренцию среди продавцов. Смягчение этих условий не приносит ощутимых конкурентных преимуществ, потому как потребители попросту не осознают, что подписываются на невыгодные для себя условия.
Таким образом, если бы заключение договоров с «мелким шрифтом» означало соблюдение сложной процедуры установления реального согласия потребителя со всеми мелкошрифтными условиями, то это послужило бы продавцу стимулом не включать в договор такие условия. Компания, которая не станет вынуждать потребителя зачитывать договор в присутствии нотариуса, пересказывая текст своими словами так, чтобы ни у кого не возникало сомнений, что волеизъявление на периферийные условия действительно получено, сможет воспользоваться конкурентным преимуществом перед другой компанией, которая потребует от потребителей совершать эти манипуляции. Если же от этой процедуры невозможно отказаться ввиду специфики договора, то она обеспечит лучшее информирование потребителей, сделав разницу в мелкошрифтных условиях значимой для них, а значит, влияющей на конкуренцию так же, как и основные условия договора.
Подводя итоги
В условиях свободного рынка многие компании столкнутся с неприятной недействительностью некоторых положений своих договоров. Покупка цифровой книги в интернете является именно покупкой всех байтов в свою полную собственность, с возможностью последующей передачи и копирования их куда угодно. Разумеется, многостраничные талмуды текста договоров под звездочкой никто не читает, потому они именно такие, какие они есть. И нажатие «ок» имеет такую же (то есть никакую) юридическую силу, как щелчок мышкой, потому как вы просто щелкаете, чтобы добраться до контента, а не реально что-то волеизъявляете.
Обязанность доказать, что вы реально приняли на себя периферийные (т.е. не относящиеся к товару и цене) условия договора лежит на продавце. Бихевиористская экономика легко проводит эту грань: достаточно поспрашивать у людей как они видят ситуацию. У большинства покупателей «книг» в интернете восприятие такое, будто они купили обычную книгу, без лишних условий. Кто сказал, что скролл и щелчок мышкой - это конклюдентное действие согласия, вы же нигде не волеизъявляли, что оно будет таковым?
При разделе имущества, сложные и объемные договоры собственников подтверждаются каким-то более недвусмысленным и бесспорным действием. Например, когда вы вслух пересказаете нотариусу условия договора своими словам (нотариальное заверение). Разумеется, в условиях беспристрастно работающих судов, рынок просто «порешает» те компании, которые будут заставлять своих покупателей страдать подобным. Единственным способом защитить информацию от копирования останется NDA с огромной неустойкой для нарушителя, ведь даже в случае нарушения, следующие получатели копии в цепочке, не обязаны ничего делать, поскольку на них уже не лежит никаких обязательств.
Итак, рано или поздно, законы вынуждены будут согласиться с объективной реальностью и придут к признанию права свободно распространять любую информацию. А пока что, приближайте светлое будущее, c чистой совестью скачивайте, копируйте и делитесь друг с другом на здоровье!
Выражается благодарность магистру ВШЭ Карлу Франко за предоставленный текст статьи «Либертарианство и защита потребителя».
В оригинале использованы следующие исследования по поведенческой экономике:
