Тему сетевого нейтралитета яростно обсуждают во всем мире с конца девяностых. Она поднимается преимущественно после ее очередного подогрева американскими СМИ. В свою очередь, американские СМИ начинают разгонять тему сетевого нейтралитета после принятия в США очередного нормативно-правового акта о необходимости или отсутствии необходимости жесткого регулирования провайдеров широкополосного доступа в интернет. Вот, например, одна из последних публикаций New York Times на эту тему.
А дальше во многих странах, включая и Россию, начинается активная полемика о том, как принятие или отмена актов США повлияет на «сетевую нейтральность» в той или иной стране. Правильный ответ — никак, потому что в США действует уникальная система взаимосвязанных законодательных актов и судебных решений, многие из которых базируются на прецедентах.
Меня зовут Ольга Макарова, я директор департамента коммерческого управления ресурсами технического блока МТС. Вы читаете первый материал из цикла «Сетевой нейтралитет: не совсем то, что так называют».
Сетевой нейтралитет с точки зрения СМИ и в реальности
В американских СМИ принятием или отменой сетевого нейтралитета принято называть набор приказов основного регулирующего органа в области телекоммуникаций в стране — Federal Communications Commission (FCC, Федеральная Комиссия по связи), которые на протяжении последних 20 лет противоречили друг другу.
Один тип решений классифицировал провайдеров услуг широкополосного доступа в интернет (провайдеров ШПД, поставщиков ШПД) как операторов связи. Деятельность операторов связи в США регулируется Законом о коммуникациях 1934 года и Законом о телекоммуникациях 1996 года (Telecommunication Act 1996, Communication Act 1934).
Закон о коммуникациях был создан в 1934 году, Закон о телекоммуникациях 1996 дополнил его положения. Целью этой редакции было разрушить монополию AT&T на рынке услуг телефонной связи. Корпорацию разделили на компании, оказывающие услуги местной телефонной связи, и провайдера междугородной и международной связи. Telecommunication Act 1996 определял правила взаимодействия этих компаний с другими игроками рынка.
Интересный факт. Сегодня в США пытаются аналогичным образом разрушить монополию Google, требуя разделения его на отдельные компании, а когда-то нерушимая монополия AT&T осталась далеко в прошлом.
Другой тип решений классифицировал поставщиков фиксированного ШПД как провайдеров информационных услуг, а поставщиков мобильного ШПД — как провайдеров, предоставляющих частные услуги мобильной связи. Провайдеры информационных услуг и провайдеры частных услуг мобильной связи выведены из-под регулирования американских законов о коммуникациях и телекоммуникациях.
Попадание провайдеров ШПД в категорию операторов связи сделало так, что теперь они подчинялись правилам, разработанным для телефонных компаний. Это событие стали называть «сетевым нейтралитетом», а соответствующие решения FCC — законами или приказами «о сетевом нейтралитете».
А когда провайдеров ШПД юридически перестали считать операторами связи и опять вывели из-под действия «телефонного» регулирования американского законодательства, в СМИ стали называть «отменой сетевого нейтралитета».
Хотя ни в одном из приказов Комиссии никогда не использовался термин «сетевой нейтралитет», его можно найти не только в СМИ, но и в решениях судов.
Первоначально приказы и решения FCC, заводящие провайдеров ШПД под жесткое «телефонное» регулирование, назывались Приказами об открытом интернете (Open Internet Order). Решение, которое выводило провайдеров ШПД из-под него, называлось восстановлением свободы интернета (Restoring Internet Freedom).
Разные администрации — разные правила
Решения об открытом интернете (Open Internet Order) принимались FCC каждый раз, когда у власти были Президенты от Демократической Партии, а «Восстановление свободы интернета» (Restoring Internet Freedom) было осуществлено при президенте-республиканце Дональде Трампе.
Принятие каждого нового Приказа Комиссии, который отменял предыдущий Приказ, сопровождалось многочисленными судебными разбирательствами.
При президенте-демократе Байдене FCC решила совместить понятие «открытый интернет» с восстановлением его свободы и обеспечением его защиты. Поэтому последний приказ назывался Safeguarding and Securing the Open Internet; Restoring Internet Freedom.
СМИ опять же назвали это решением о «восстановлении сетевого нейтралитета». Текст этого документа, правда, больше напоминает российский Закон о «суверенном интернете» (Федерального закона от 1 мая 2019 года № 90-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» и Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), но для американских СМИ это не имело никакого значения.
Safeguarding and Securing the Open Internet; Restoring Internet Freedom был разработан в 2023 году и довольно быстро отменен — в 2025 году. Разбор положений этого документа, которые либо полностью лишили, либо сильно ограничили в возможности оказания любых телекоммуникационных и информационных услуг на территории США иностранным компаниям, особенно китайским, — в следующих материалах цикла. Начиная с 28 июня 2024 года ни один из Приказов FCC не применяется: на этот раз в связи с отменой доктрины Шеврона (Chevron deference, доктрина Шеврона, подход Шеврона).
Доктрина Шеврона
Чтобы понять, что такое доктрина Шеврона, нужно посмотреть, как строится система принятия процессуальных решений в США. В США решения судов формируют прецеденты из прошлого. Доктрина Шеврона — это исключение из правил, когда прецедентное право перестает действовать.
Она предоставляла федеральным органам исполнительной власти в США (ФОИВ), в том числе FCC, право трактовать положения федеральных законов, которые могут иметь двоякое трактование или содержат двусмысленность, по своему усмотрению, но в рамках закрепленных за ФОИВ полномочий, и оформлять это Приказами или решениями. Требования Приказов обязательны для исполнения всеми субъектами регулирования. Такая система нормативно-правового регулирования больше похожа на систему нормативного-правового регулирования (как в России и ряде других государств), но не в США.
В США же поощряется решение споров в судах. Во-первых, это дорогое удовольствие, что позволяет судьям привлекать высококвалифицированных экспертов и вырабатывать по ряду вопросов «инновационные» решения, во-вторых, разбирательство всегда происходит либо за счет истца, либо за счет ответчика, а государство денег не тратит. Аргумент, что стороны должны выяснять отношения в суде за свой счет, а не в специально созданном за госбюджет Бюро по рассмотрению споров в FCC, Комиссия выдвинула во время первого срока президента Трампа. Он использовался, чтобы «восстановить свободу интернета», отменив предыдущие правила «о его открытости». Подробнее расскажу в своих следующих публикациях.
Но все решения по правомерности или неправомерности применения решений Комиссии суды до 28 июня 2024 года принимали исключительно в рамках доктрины Шеврона, то есть не рассматривали дело по существу, а только определяли, действовала Комиссия в рамках своих полномочий или нет.
Результатом этого стала череда взаимоисключающих друг друга Приказов и решений FCC по классификации и регулированию провайдеров широкополосного доступа в интернет. Возникает вопрос: а кто решил, что регулирование широкополосного доступа в интернет должно рассматриваться в рамках доктрины Шеврона? Это всегда суд (или даже Верховный суд). В случае регулирования провайдеров ШПД такое решение вынес именно он, плюс решения любых судов (включая сам Верховный) могут отмениться только Верховным судом. 28 июня 2024 года Верховный суд США большинством голосов отменил доктрину Шеврона, а вместе с ней и возможность трактования законов федеральными органами исполнительной власти.
Ошибка длиною в 20 лет, или Почему в США судебные прецеденты к регулированию ШПД не применялись
Обращения с жалобами на неправомерные действия Комиссии после каждого нового приказа с 2005 по 2025 год обычно подавали в Апелляционный суд США по округу Колумбия. В большинстве случаев суд приходил к выводу, что Комиссия не вышла за рамки своих полномочий, принимая очередной приказ, даже если предыдущий и новый приказы были взаимоисключающими.
Судебные прецеденты в делах о регулировании ШПД, начиная с 2005 года, никогда не рассматривались. Решение Верховного суда по делу National Cable & Telecommunications Ass'n v. Brand X Internet Services (дело Brand X), принятое в 2005 году, определило, что все дела по регулированию широкополосного доступа в интернет должны рассматриваться в рамках доктрины Шеврона.
Дело Brand X уходит корнями в 1998 год, когда Комиссия классифицировала услугу широкополосного доступа в интернет по технологии DSL как телекоммуникационную услугу, из-за того что информация передавалась по телефонным линиям. FCC пришла к выводу, что провайдеры DSL при предоставлении доступа в интернет предлагали как телекоммуникационную, так и информационную услуги.
Через четыре года Комиссия применила противоположный подход, классифицировав услуги широкополосного доступа в интернет по сети кабельного телевидения как информационные услуги. Комиссия пришла к выводу, что провайдеры кабельного телевидения используют телекоммуникации как компонент единой интегрированной информационной службы — In re Inquiry About High-Speed Access to the Internet via cable and other facilities (Cable Broadband Order).
Brand X Internet Services, который был провайдером услуг ШПД по технологии DSL, подал в суд. Тот не стал рассматривать прецеденты, а применил подходы, установленные в деле Chevron USA Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984), когда суды считают корректными любые интерпретации двусмысленностей в законодательстве, сделанные федеральными органами исполнительной власти (ФОИВ). Главное, чтобы ФОИВ действовал в рамках своих полномочий, что суд и определяет. Основная задача суда при использовании доктрины Шеврона — определить, не вышел ли ФОИВ за рамки своих полномочий.
В законодательстве США вопрос, как регулировать ШПД, имеет двоякое трактование. Доктрина Шеврона устанавливает, что интерпретация законодательных актов, где «Сенат сохранил двусмысленность», остается за федеральными агентствами, к которым относится FCC. Поэтому, начиная с 2005 года, любую интерпретацию того, как правильно регулировать ШПД суды на основании дела Brand X, оставляли на усмотрение FCC при условии, что действия агентства были основаны на допустимом толковании закона и FCC действовала строго в рамках своих полномочий.
До 2015 года суд несколько раз постановлял, что Комиссия не имела полномочий при принятии некоторых решений, и частично или полностью решения FCC отменял.
Вот несколько примеров.
С декабря 2006 года Comcast блокировала трафик BitTorrent. В 2007 году при участии Associated Press факт блокировки был установлен. FCC предписала Comcast выплатить штраф в 16 млн долларов и к 2008 году раскрыть политики управления сетью и трафиком.
При вынесении решения Комиссия сослалась на раздел 4(i) 47 U.S.C. § 154(i). U.S. Code — Кодекс Соединенных Штатов Америки — все федеральные законы США, издается управлением по законодательству Палаты представителей Конгресса США. 47 раздел Кодекса посвящен телекоммуникациям. В соответствии с указанными разделами и параграфами Кодекса, Комиссия вправе издавать правила, положения и приказы, которые могут быть необходимы для выполнения ее функций.
Comcast был не согласен с решением FCC, тем не менее согласился выплатить 16 млн долларов США «потерпевшей стороне», из расчета не более 16 долларов США на каждого пользователя, а затем… подал в суд на Комиссию.
Апелляционный суд США по округу Коламбия в составе 3 судей признает неправомерность действий FCC в отношении Compast. FCC не смогла подтвердить правомерность принятого решения статьей закона. Судья Апелляционного суда США по округу Коламбия Дэвид Татель (David Tatel) постановил, что, в соответствии с законодательством, Комиссия не имела права регулировать практики управления сетью.
В ответ на это в 2010 году FCC публикует первый вариант Open Internet Order (Правила открытого интернета 2010).
В документе Комиссия установила три правила для провайдеров ШПД:
правило прозрачности: провайдеры ШПД обязаны раскрывать практику управления сетью, эксплуатационные характеристики и условия предоставления своих услуг широкополосного доступа;
антиблокировочное правило: провайдеры ШПД не имеют права блокировать контент, приложения, услуги или устройства, если они не являются вредоносными;
антидискриминационное правило: провайдеры ШПД не имеют права приоритезировать или ухудшать параметры передачи трафика, за исключением вредоносного.
Комиссия сослалась на раздел 706 Закона о телекоммуникациях 1996 года, который, по мнению Комиссии, предоставляет ей право устанавливать Правила открытого интернета, так как этот документ поощряет развертывание широкополосной связи и сохраняет «добродетельный круг инноваций», который привел интернет к взрывному росту.
Добродетельный круг инноваций Комиссия пояснила следующим образом: открытость интернета стимулирует инвестиции в развитие контент-сервис-провайдеров, что приводит к увеличению спроса конечных пользователей на широкополосный доступ, к увеличению инвестиций в инфраструктуру и технологии широкополосных сетей и дальнейшим инновациям и развитию контент-сервис-провайдеров.
Verizon и другие операторы обратились в суд. Суд поддержал вывод Комиссии о том, что раздел 706 предоставляет ей право обнародовать Правила открытого интернета. Суд сделал вывод, что Комиссия корректно определила понятие «добродетельного круга инноваций» и положительное воздействие на него Правил открытого интернета; также она убедительно и подробно описала роль провайдеров ШПД как «привратников» на рынке и их возможность ограничивать трафик контент-провайдеров и взимать плату за услуги.
И все же, несмотря на это, суд отменил антиблокировочное и антидискриминационное правила, потому что, в соответствии с Законом о телекоммуникациях 1996 года, эти правила могут применяться только к регулированию услуг операторов связи, а Комиссия рассматривала провайдеров ШПД как операторов информационных услуг. Ошибка Комиссии заключалась в том, что она классифицировала ШПД не как телекоммуникационную услугу, а как информационную услугу, которая не попадала под жесткое регулирование телекоммуникационных услуг операторов.
Классифицировать ШПД как телекоммуникационную услугу Комиссия не смогла. Одной из причин стали Domain Name System (DNS), Content Delivery Network (CDN) и иные системы в интернете, которые использовались как провайдерами ШПД, так и контент-сервис-провайдерами (в терминах американского законодательства edge provider) для управления процессом маршрутизации трафика, предоставления сервиса своим клиентам и пр. Процесс управления сервисами и маршрутизацией трафика в интернете был и остается абсолютно одинаковым как для провайдеров ШПД, так и для контент-сервис-провайдеров.
А Закон о телекоммуникациях 1996 года определяет информационную услугу как предложение возможности генерировать, приобретать, хранить, преобразовывать, обрабатывать, извлекать, использовать или предоставлять информацию посредством телекоммуникаций. При этом информационная услуга не включает использование любой такой возможности для управления, контроля или эксплуатации телекоммуникационной системы или управления телекоммуникационной услугой.
Таким образом, если бы Комиссия признала широкополосный доступ в интернет телекоммуникационной услугой, а провайдеров ШПД операторами связи, она должна была бы признать, что Domain Name System, CDN и иные системы интернета используются для управления, контроля, эксплуатации телекоммуникационной системы и управления телекоммуникационной услугой провайдера ШПД. Но в этой логике контент-провайдеров, которые используют те же самые системы, пришлось бы тоже классифицировать как операторов связи, а этого FCC делать не собиралась, иначе и они бы попали под жесткое «телефонное» регулирование.
В 2015 году FCC найдет выход, заявив, что DNS, CDN и пр. не являются средствами управления, контроля, эксплуатации телекоммуникационной системы и управления телекоммуникационной услугой. Эти системы FCC во время правления президентов-демократов будет исключать из рассмотрения, а во время правления президента-республиканца Трампа снова включать в аргументацию того, почему ШПД — это информационная услуга.
В 2015 году Комиссия учла все ошибки и выпустила Open Internet Order, классифицировав провайдеров ШПД как операторов связи, попадающих под жесткое регулирование, исключив из рассмотрения DNS, CDN и иные системы, используемые для управления трафиком и предоставления сервисов клиентам. Поэтому с 2015 года решений суда о несоответствии Приказов Комиссии ее полномочиям не было.
В 2020 году один из судей, настоявший на использовании доктрины Шеврона в деле Brand X, признал свое решение ошибкой. Эта «ошибка длиною в 20 лет» влияла не только на принятие решений о регулировании ШПД в США, но и каким-то странным образом озаботила весь мир.
Работа над ошибками
28 июня 2024 года Верховный суд США большинством голосов отменил доктрину Chevron deference в деле Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 U.S. 369 (2024), Решение от 28 июня 2024 года не имело никакого отношения к ШПД. Суд постановил, что, согласно Закону об административной процедуре, суды всегда должны выносить независимое суждение при определении смысла положений закона. В том числе и двусмысленных, то есть фактически закрыл возможность использовать доктрину Шеврона при трактовании двусмысленностей в законодательстве.
Дуализм интернета
Основная причина двусмысленности регуляторных подходов — дуализм интернета, в котором передача данных (в терминах законодательства США «телекоммуникация») не будет иметь потребительской ценности, если в интернете не будет информации, возможности ее поиска, хранения и обработки. Но эти возможности обеспечиваются через только телекоммуникации.
Развитие технологий мобильной связи, виртуализации инфраструктуры сетей, появление Open RAN, использование облаков и периферийных вычислений да и CDN стирают различия между сетями связи операторов и технологическими платформами контент-сервис-провайдеров.
Результат — существенное отставание того, что определено в законодательстве в области информационных и телекоммуникационных технологий, от самих технологий. Сегодня законодательство ни одной страны мира не отражает реальное положение вещей из-за того, что не успевает за скоростью развития технологий.
В технологиях есть термин disruptive innovation. Он означает одновременно и прорывные, и разрушительные, и пробивные инновации. Причем слово «инновации» относится не только к технологиям, но и к бизнес-моделям, которые создают новые рынки.
А понятия disruptive lawmaking (прорывное, разрушительное и пробивное законотворчество) не существует. Инструменты регулирования остаются почти такими же, какими они были двадцать, тридцать и даже сто лет тому назад. И это не вина законодателей.
Следствием этого становится появление множества противоречий, как только речь заходит о регулировании любого аспекта интернета. Иногда кажется, что они носят политический характер. При этом, несмотря на совершенно разные подходы к регулированию интернета, в разных странах они как будто скопированы друг у друга.
Единство и борьба противоположностей
Приказ Safeguarding and Securing the Open Internet; Restoring Internet Freedom, который ряд СМИ упорно продолжает называть «законом о возвращении сетевого нейтралитета», был опубликован 22 мая 2024 года и отменен решением Апелляционного суда США по шестому округу 02 января 2025 года.
Как было отмечено выше, он представляет собой аналог «Закона о суверенном Рунете», который СМИ называли одним из самых жестких и репрессивных законов, с запредельно высокими полномочиями Роскомнадзора. Safeguarding and Securing the Open Internet наделял Федеральную Комиссию по связи не меньшими, а в некоторых случаях существенно более широкими полномочиями по регулированию интернета, но по каким-то необъяснимым причинам ряд СМИ называл этот приказ прогрессивным.
Подробно о полномочиях FCC в случае принятия Safeguarding and Securing the Open Internet — в следующих материалах цикла.
В решении суда о правомерности принятия Приказа Стивен Ф. Уильямс, старший окружной судья Апелляционного суда США по округу Колумбия, процитировал Макбета, обнаружившего, что заверения ведьм были чистой выдумкой, а жизнь вокруг него рушится:
«And be these juggling fiends no more believed,
That palter with us in a double sense;
That keep the word of promise to our ear,
And break it to our hope.»В переводе Пастернака это звучит так:
«… Не надо верить прорицаньям ада,
Проклятье им за их двоякий смысл!
Слова их не обманывают слуха,
Чтоб тем полней надежды обмануть…»
Этот мудрый судья Уильямс
Не все «законы о сетевом нейтралитете» выступают «за все хорошее, против всего плохого» и наоборот. Оригиналы документов откроют много нового.
В заключение первого материала из цикла я снова хочу сослаться на позицию Уильямса, у которого было много вопросов к целесообразности классификации провайдеров ШПД как операторов связи.
Уильямс выделил два основных парадокса в доказательствах необходимости такой классификации:
FCC, обосновывая необходимость принятия приказа, опирается на положения Закона о телекоммуникациях 1996, основная цель которого — сокращение регулирования. Но на деле FCC усиливает его.
Эффективность применения Приказа в значительной степени зависит от состояния конкуренции в области широкополосной связи. Закон о телекоммуникациях 1996 также содержит положения, направленные на «поощрение конкуренции», однако FCC решительно отказывается проводить конкурентный анализ отрасли.
Бесконечный процесс смены Приказов и решений Комиссии, а с ним и подходов к регулированию ШПД, отражает противоречия между disruptive innovation и невозможностью появления disruptive lawmaking, а еще блестяще иллюстрируется Решением Апелляционного суда США по шестому округу от 02 января 2025:
«Приказ, изданный во время администрации Байдена, отменяет приказ, изданный во время первой администрации Трампа, который отменил приказ, изданный во время администрации Обамы, который отменил приказы, изданные во время администраций Буша и Клинтона».
Текст решения можно найти здесь и здесь.
И что делать?
Комментируйте. И ждите мои следующие тексты о сетевом нейтралитете:
Часть 2. История терминаЧасть 3. Ошибка длиною в 20 летЧасть 4. Правила открытого интернетаЧасть 5. Правила, которые отменяют правила, которые отменили правилаЧасть 6. Восстановление свободы интернетаЧасть 7. Повторное восстановление свободы интернетаЧасть 8. А что в России?