Если мы признаем доход от рекламы на сайте доходом от преступной деятельности
Здесь все зависит от обстоятельств. Доход от рекламы на сайте, полученный в результате оплаты переходов по ссылкам, будет преступным, если переходы обеспечивались вредоносными программами на компьютерах пользователей. Доход от рекламы на сайте-«варезнике» может быть признан преступным, но все зависит от конкретных обстоятельств его получения.
и комиссию платежных агрегаторов и агентов
Платежные агрегаторы будут извлекать преступный доход, если они участвуют в преступной схеме.
Специалист действует в рамках тех же специальных знаний и ничего нового по вопросу признаков контрафактности следствию сказать не может. Даже перезаписываемый компакт-диск с Windows XP и написанным на нем от руки ключом активации может быть лицензионным. И «кряк», записанный вместе с файлами дистрибутива (на том же носителе), ничего не говорит о контрафактности.
Более того, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 содержит следующее:
Предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размеренезависимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.
Верховный Суд отделяет ущерб от размера нарушения.
Поэтому эксперт сообщает о том, что материалы имеют признаки контрафактности, а сам факт контрафактности признает суд
Да, это так. Но признаки контрафактности и контрафактность никак друг с другом не связаны (лицензионный компакт-диск может обладать всеми популярными признаками контрафактности).
Позвольте поинтересоваться, Вы хоть одно постановление о возбуждении уголовного дела читали? Или приговор суда? Там речь как раз об ущербе идет. А в самой статье, да, он напрямую не указан.
Да. Об ущербе речь идет лишь в порядке дополнительных сведений (за исключением случаев, когда следователь и суд подменяют стоимость экземпляров или прав на ущерб, но такая практика в последние годы стала редкой). Даже по справочнику НП ППП эксперты делают подсчет стоимости экземпляров произведений (среднерыночной розничной), а не ущерба.
2. Необходимый размер ущерба. Преступлением являются лишь те действия, которые повлекли ущерб в размере 100 тысяч рублей (крупный размер) и 1 миллион рублей (особо крупный размер). Подробнее об этом я написал ниже.
Нет в статье 146 УК РФ (части 2 и 3) никакого ущерба. Есть стоимость экземпляров произведений и стоимость прав. Оба этих понятия не равны ущербу.
Если говорить простым языком, то в большинстве случаев будет справедливо следующее:
1. стоимость экземпляра произведения — розничная цена лицензионного компакт-диска или иного носителя с произведением, продаваемого в данной местности (на момент совершения преступления);
2. стоимость прав — стоимость исключительных прав на произведение (если речь идет о незаконном распространении фильма до его выхода в кинотеатрах), стоимость прав на использование произведения в личных целях (во многих других случаях незаконного распространения продукции через Интернет).
Согласно процедуре рассмотрения уголовных дел по статье 146 УК РФ, в них предусматривается участие пострадавших (правообладателей, чьи права нарушена). В ряде случаев, уголовные дела могут возбуждаться по решению прокурора и без таких лиц, но это редкость.
Часть 1 статьи 146 УК РФ — частное обвинение. Части 2 и 3 статьи 146 УК РФ — публичное обвинение (см. статью 20 УПК РФ).
Фактически, перед экспертом ставятся следующие вопросы: установить, являются ли изъятые материалы контрафактными и назвать стоимость легальных «версий» таких материалов.
Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.
—
Если эксперт при оценке стоимости имеет право запрашивать данные у правообладателей, либо сверяться с их прайс-листами, не особо проверяя достоверность таких сведений
Статья 57 УПК РФ говорит о запросе данных следующее:
4. Эксперт не вправе:
…
2) самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;
Статья 16 ФЗ «О ГСЭД в РФ» говорит о достоверности используемых экспертом данных следующее:
Эксперт обязан:
…
провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам
Обычно, когда следствие доказывает что-либо перепиской, полученной из изъятых у обвиняемого устройств (компьютер, мобильный телефон), его защита начинает говорить о тайне переписки и санкциях суда. Но, т. к. об этом ничего не было сказано в посте, я решил уточнить.
По-моему, здесь произошла оценка стоимости не тех прав, которые были нарушены. Нужно было оценивать стоимость неисключительного права на использование произведения в личных целях, а это никак не 4.814.814,815 долларов США (как сказано в посте).
Довольно интересным был также и вывод обвинения, что доходы на электронных кошельках от донейтов, VIP аккаунтов и баннерной рекламы были признаны доходом от преступной деятельности за доведение до всеобщего сведения 29 фильмов, не смотря на то, что на сайте находилось около 20 000 торрентов. Кроме того, на момент совершения преступления еще не был принят №161-ФЗ «О нацинальной платежной системе», а значит и Вебмани не признавались электронными денежными средствами.
Доходы от преступной деятельности — это не только деньги, но и любое имущество вообще (к примеру, статья 3 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» содержит следующее определение: «доходы, полученные преступным путем, — денежные средства или иное имущество, полученные в результате совершения преступления»). Право требования денежных средств, которое выражается титульными знаками в системе Webmoney, является имущественным правом, которое в силу статьи 128 ГК РФ относится к имуществу (является его подмножеством).
Если же формально подходить к содержанию правовой нормы, использование произведения в форме доведения до всеобщего сведения определено таким образом, что требует установления одновременно двух существенных обстоятельств:
— возможности получить доступ к произведению любым лицом (стало быть, абсолютно всеми, включая тех, у кого нет выхода в Интернет или представления о том, как скачивается информация);
— возможности доступа по собственному выбору из любого места (не все места на Земле предоставляют возможность выхода в Сеть, включая отдельные помещения «подключенной» квартиры) и в любое время.
Процитированный подход противоречит смыслу доведения до всеобщего сведения, который заложен в ГК РФ. Подпункты 7 и 8 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ признают сообщение произведения в эфир или по кабелю одним из способов доведения этих произведений до всеобщего сведения. При этом радиоприемники, телевизоры, средства декодирования сигналов вещания есть не у всех людей (тот же смысл понятия «доведение до всеобщего сведения» используется и в подпункте 5 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ).
С многими аргументами защиты не согласен, но остановлюсь только на этом:
— Перепиской из ICQ с компьютеров, изъятых с нарушением УПК РФ компьютеров. Защита просила признать указанное доказательство недопустимым, так как оно получено с нарушением уголовно-процессуального закона, но как и в других ходатайствах нам было в этом отказано.
Означает ли указанная цитата, что защита пытается признать, что электронные сообщения на компьютере пользователя охраняются тайной переписки?
В статье 49 Конституции речь идет о преступлениях. Преступление – это общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом (смотрите, к примеру, определение понятия преступления из статьи 14 УК РФ). Нарушения прав и обязанностей в рамках гражданских отношений не являются преступлениями, а нарушители не являются обвиняемыми. Поэтому положения статьи 49 Конституции на разрешение конфликтов в рамках гражданских отношений не распространяются и федеральный законодатель вправе установить для таких случаев особые правила доказывания вины нарушителя. И он выбрал презумпцию вины. Почему? Ответ здесь.
Нет. В статье 49 Конституции речь идет об обвиняемых и о преступлениях. Нарушения прав и обязанностей в рамках гражданских отношений – не преступления, а нарушители – не обвиняемые!
При этом интернет-провайдеры, хостинг-провайдеры, поисковые системы, владельцы сайтов, ведущие предпринимательскую деятельность, ответственность за нарушения интеллектуальных прав третьими лицами не несут, для них сделаны соответствующие исключения в законопроекте.
Следовательно, факт повторного размещения информации не может быть признан незаконным только на основании того, что первичное размещение этой информации было признано незаконным (если речь идет об исключительных правах).
3. Лица, указанные в пункте 2 настоящей статьи, не несут
обязанности по проверке правомерности использования результатов
интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в
материалах, передаваемых или размещаемых в информационно-
телекоммуникационной сети, а также в материалах, информацию о
размещении которых указанные лица предоставляют.
Поскольку законность или незаконность использования объектов исключительных прав определяется не техническими свойствами таких объектов, а свойствами отношений между лицом, использующим такой объект, и правообладателем, то одни и те же байты могут являться отражением объекта исключительных прав, используемого законно в одном случае и незаконно — в другом.
Здесь все зависит от обстоятельств. Доход от рекламы на сайте, полученный в результате оплаты переходов по ссылкам, будет преступным, если переходы обеспечивались вредоносными программами на компьютерах пользователей. Доход от рекламы на сайте-«варезнике» может быть признан преступным, но все зависит от конкретных обстоятельств его получения.
Платежные агрегаторы будут извлекать преступный доход, если они участвуют в преступной схеме.
Верховный Суд отделяет ущерб от размера нарушения.
Да, это так. Но признаки контрафактности и контрафактность никак друг с другом не связаны (лицензионный компакт-диск может обладать всеми популярными признаками контрафактности).
Да. Об ущербе речь идет лишь в порядке дополнительных сведений (за исключением случаев, когда следователь и суд подменяют стоимость экземпляров или прав на ущерб, но такая практика в последние годы стала редкой). Даже по справочнику НП ППП эксперты делают подсчет стоимости экземпляров произведений (среднерыночной розничной), а не ущерба.
Нет в статье 146 УК РФ (части 2 и 3) никакого ущерба. Есть стоимость экземпляров произведений и стоимость прав. Оба этих понятия не равны ущербу.
Если говорить простым языком, то в большинстве случаев будет справедливо следующее:
1. стоимость экземпляра произведения — розничная цена лицензионного компакт-диска или иного носителя с произведением, продаваемого в данной местности (на момент совершения преступления);
2. стоимость прав — стоимость исключительных прав на произведение (если речь идет о незаконном распространении фильма до его выхода в кинотеатрах), стоимость прав на использование произведения в личных целях (во многих других случаях незаконного распространения продукции через Интернет).
Часть 1 статьи 146 УК РФ — частное обвинение. Части 2 и 3 статьи 146 УК РФ — публичное обвинение (см. статью 20 УПК РФ).
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15:
—
Статья 57 УПК РФ говорит о запросе данных следующее:
Статья 16 ФЗ «О ГСЭД в РФ» говорит о достоверности используемых экспертом данных следующее:
Обычно, когда следствие доказывает что-либо перепиской, полученной из изъятых у обвиняемого устройств (компьютер, мобильный телефон), его защита начинает говорить о тайне переписки и санкциях суда. Но, т. к. об этом ничего не было сказано в посте, я решил уточнить.
Fixed.
Доходы от преступной деятельности — это не только деньги, но и любое имущество вообще (к примеру, статья 3 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» содержит следующее определение: «доходы, полученные преступным путем, — денежные средства или иное имущество, полученные в результате совершения преступления»). Право требования денежных средств, которое выражается титульными знаками в системе Webmoney, является имущественным правом, которое в силу статьи 128 ГК РФ относится к имуществу (является его подмножеством).
Процитированный подход противоречит смыслу доведения до всеобщего сведения, который заложен в ГК РФ. Подпункты 7 и 8 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ признают сообщение произведения в эфир или по кабелю одним из способов доведения этих произведений до всеобщего сведения. При этом радиоприемники, телевизоры, средства декодирования сигналов вещания есть не у всех людей (тот же смысл понятия «доведение до всеобщего сведения» используется и в подпункте 5 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ).
Уже давно есть.
Fixed.
Означает ли указанная цитата, что защита пытается признать, что электронные сообщения на компьютере пользователя охраняются тайной переписки?
В статье 49 Конституции речь идет о преступлениях. Преступление – это общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом (смотрите, к примеру, определение понятия преступления из статьи 14 УК РФ). Нарушения прав и обязанностей в рамках гражданских отношений не являются преступлениями, а нарушители не являются обвиняемыми. Поэтому положения статьи 49 Конституции на разрешение конфликтов в рамках гражданских отношений не распространяются и федеральный законодатель вправе установить для таких случаев особые правила доказывания вины нарушителя. И он выбрал презумпцию вины. Почему? Ответ здесь.
Поскольку законность или незаконность использования объектов исключительных прав определяется не техническими свойствами таких объектов, а свойствами отношений между лицом, использующим такой объект, и правообладателем, то одни и те же байты могут являться отражением объекта исключительных прав, используемого законно в одном случае и незаконно — в другом.