Немного теории

Программное обеспечение (ПО), или, переводя на юридический, программа для ЭВМ, является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности и охраняется как литературное произведение. Это означает, что право автора или иного правообладателя распоряжаться ПО любым законным способом (исключительное право) подлежит защите по факту и с момента его создания.

По большей части, коммерциализация ПО предполагает передачу права использования продукта по лицензионному договору третьим лицам. В какой-то момент правообладатель может обнаружить, что его ПО было переработано и спокойно реализуется конкурентами без отчислений добросовестному разработчику. Именно поэтому важно уточнить, как конечные пользователи могут использовать продукт.

В статье 1270 ГК РФ закреплен открытый перечень способов использования ПО. Нас же будет интересовать подпункт 9 пункта 2, согласно которому должны быть раскрыты понятия модификация и адаптация ПО (спойлер – конечно, они не раскрыты). В действительности, бывает сложно отличить эти две по сути разные, но по факту очень схожие формы использования ПО. Минцифры в свое время также высказывалось по вопросу разграничения модификации и адаптации для налоговых целей, где декларировало, что работы по модификации и адаптации могут выполняться и без появления новых производных от модифицированного или адаптированного ПО.

В итоге сейчас, под модификацией программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или базы данных с одного языка на другой. Изменением программного обеспечения является модификация исходного кода, исполняемого объектного кода или сопутствующих документов относительно их базовой линии. При этом понятие модификации не охватывает адаптацию, иными словами, модификация – это все те изменения, которые не являются адаптацией, но об этом ниже.

Как модифицировать законно?

Существуют разные позиции относительно того, является ли модификация видом переработки ПО или же это самостоятельный способ использования. В первом случае, при любом внесении изменения в ПО должен появляться новый объект интеллектуальной собственности. Однако в отношении программы для ЭВМ, специфического результата интеллектуальной деятельности, это суждение, по нашему мнению, не применимо. Например, при рассмотрении спора о том, охраняются ли отдельно обновления ПО, суд придерживался позиции, что поскольку в обновлениях программных средств присутствуют все признаки, характерные для компьютерной программы, обновления программных средств – это модификация исходной программы. В результате исправления ошибок и актуализации исходного программного продукта, возникают новые решения, требования и функции. Таким образом создается новый объект авторского права, но не создается принципиально новый программный продукт и не меняется первоначальное назначение программы. Хотя небольшие обновления действительно представляют собой изменения в ПО, в отсутствии охраноспособных элементов они вряд ли могут быть расценены как самостоятельное программное обеспечение или как составная часть уже существующего ПО. Процесс устранения множества ошибок, как правило, определяется установленными правилами, закономерностями программной среды, используемого языка программирования и иных внутренних процедур. Следовательно, такие действия, как правило, являются заранее известными, хотя и не всегда очевидными для разработчика, и не всегда предполагают наличие оптимального выбора.

При заключении лицензионного договора, который предоставляет право на модификацию, важно учитывать, что в результате таких модификаций может возникнуть новое производное ПО. В связи с этим лицензиар должен настаивать на строгих ограничениях по использованию и распоряжению правами на созданное производное ПО.

Лицензиар может установить различные ограничения, основываясь на стандартном перечне способов использования ПО, предусмотренном пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ. Это может включать, например, полный запрет на распоряжение правами на производное ПО без предварительного согласия лицензиара.

Что следует сделать для защиты своих прав от неправомерной модификации?

1. Четко указать в лицензионном договоре, что лицензиар сохраняет исключительное право на оригинальное ПО и все его компоненты даже после того, как лицензиат создаст производное ПО с использованием оригинала, а также после расторжения договора.

2. Ограничить лицензиата в использовании производного ПО, особенно если оно включает элементы оригинального ПО. Важно указать, что переработка производного ПО, состоящего исключительно из элементов оригинального ПО, будет считаться нарушением исключительного права лицензиара. В этом случае лицензиар сохраняет за собой все права на защиту своих интересов, включая возможность обращения в суд.

Адаптация, в свою очередь, это изменения, осуществляемые в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом адаптация, также, как и модификация, может включать в себя внесение изменений в исходный код, исполняемый объектный код или сопутствующие документы.

Пределы адаптации

В судебной практике существует позиция, что если ПО подвергалось изменениям исключительно в целях адаптирования работы, то такие действия сами по себе не будут являться нарушением исключительного права на ПО. В качестве аргументации высказывается, что сложные современные программы для ЭВМ и базы данных для обеспечения их функционирования в конкретном программном и аппаратном окружении конечного пользователя часто требуют комплексной настройки, интеграции и (или) доработки под требования конкретной организации. Такие работы (услуги), направленны на создание адаптированной версии программы для ЭВМ, в том числе, путем параметрической настройки, доработки и изменения скриптов, конфигурационных файлов, в том числе файлов, учитывающих параметры оборудования клиента и необходимых для привязки программы для ЭВМ, базы данных к оборудованию клиента. Так, адаптацией будет являться предоставление возможности ПО функционировать в определенной программной среде и ли в программно-аппаратном комплексе.

В связи с этим возникает нескромный вопрос: а «перевод» на другой язык программирования будет считаться модификацией или адаптацией? Согласно действующему законодательству, классический перевод подразумевает переработку изначального произведения. Исходя из анализа правоприменительной практики по данному вопросу, суды однозначно утверждают, что перевод кода с одного языка программирования на другой является модификацией с последующим созданием производного произведения, даже если такое вновь созданное произведение не предоставляет пользователю решать дополнительные задачи или не меняет функционал. Это обусловлено технической особенностью данного объекта интеллектуальной собственности, поэтому такой перевод не получится замаскировать под адаптацию.

Вывод

При таких обстоятельствах пользователям нужно внимательно изучать условия пользовательского соглашения или лицензионного договора во избежание неожиданных претензий со стороны правообладателя за использование ПО способом, не предусмотренным договором. Разработчикам и иным правообладателям, в свою очередь, необходимо обеспечить свое ПО не только технической, но и юридической защитой, чтобы не кормить конкурентов своими разработками.

Модификация vs Адаптация ПО: как избежать юридических проблем при разработке?