Все больше организаций в последнее время переводят свои компьютеры под свободное программное обеспечение. Это может быть «радикальный» переход на Linux или «щадящий вариант», когда компьютеры остаются под управлением Windows, но «пиратские» программы заменяются на бесплатно распространяемые. В результате организация получает возможность сэкономить на покупке лицензионного ПО и обустроить рабочее место, пригодное для выполнения основного круга «офисных» задач: редактирования текстов, работы с интернетом, отправки электронной почты, и тому подобного.
Дабы не провоцировать очередной холивар, мы не будем останавливаться на вопросах о том, насколько качественно «свободный» софт свои задачи выполняет, и во сколько денег обойдется его поддержка. Кроме этих проблем перед компанией встает еще одна — о том, «насколько законно пользоваться «свободным ПО», и не будет ли претензий к организации со стороны разного рода «контролеров».
Сейчас мы попробуем в очередной раз на этой теме остановиться.
На первый взгляд, это звучит странно: казалось бы, все, о чем нужно заботиться — это о том, нет ли претензий у правообладателя используемой программы или дистрибутива Linux, и, поскольку их нет, считать вопрос исчерпанным. Но мы с вами живем в России, где претензии могут возникнуть у самых разных органов, которым по долгу службы, в поисках каких-либо нарушений предоставлено право вмешиваться в деятельности организации. Поэтому вопрос о том, законно ли вы пользуетесь программным обеспечением, может быть поднят и в отсутствие каких-либо претензий правообладателя.
Особенно это относится к свободным программам, правообладатель которых чаще всего где-то далеко, а сами они скачиваются через интернет и не имеют обязательных атрибутов «коммерческого» софта в виде красивых коробок. Возможно, поэтому в массах возникли и распространились самые разнообразные представления о «незаконности» GNU GPL и других свободных лицензий, разбор которых стал довольно избитой темой в отечественном linux-сообществе.
Проблема «подтверждения лицензионности» вставала не только перед российскими линуксоидами: если верить одному из ведущих разработчиков ядра Алану Коксу, «лысые» болванки с «пиратским линуксом» изымали даже английские полицейские. Им, правда, потом объяснили, что так делать не нужно.
Просвещение в этой области вообще много значит. Чем больше пользователей-чайников будет знать о том, что «есть такая операционная система Linux, которую можно скачать и использовать абсолютно бесплатно», тем меньше шансов нарваться на милиционера, который никогда о ней не слышал.
И пожалуйста, не верьте тем, кто утверждает, что «лицензия GPL не действует, потому что не одобрена государством». Во-первых, закон не содержит такого требования к гражданско-правовым договорам. А во-вторых, в самом законе говорится прямо противоположное: статья 421 Гражданского кодекса (пункт 2) разрешает заключать договоры, которые вообще не предусмотрены законом — главное, чтобы закону они не противоречили.
Не соответствует действительности и утверждение о том, что отечественное законодательство якобы, не знает понятия «свободной» или «открытой» лицензии. На самом деле, статья 1368 ГК РФ предусматривает такую лицензию для патентов. В соответствии с ее условиями, патентообладатель может уведомить Роспатент о том, что готов предоставить право использования своего изобретения любому желающему. Как вы видите, эта ее особенность очень сходна со свободными лицензиями, которые также обращены к неограниченному кругу лиц.
Статья 6 ГК РФ разрешает применение гражданского законодательства по аналогии, когда нормы закона, регулирующие определенные правоотношения, применяются к сходным правоотношениям, которые закон еще не регулирует.
В общем, применение к распространению программ норм патентного права вполне возможно, закон не против. И еще: вовсе не требуется, чтобы текст договора был на русском. По крайней мере, закон «О государственном языке Российской Федерации» в третьей статье, перечисляющей круг ситуаций, когда использование русского обязательно, ничего про гражданско-правовые договоры не говорит.
В конце 2008 года среди отечественных линуксоидов возникла и распространилась легкая паника, связанная с толкованием вопроса о правомерности использования бесплатного программного обеспечения в организациях. Толкованием занимались Исследовательский центр частного права и Министерство финансов, документы с этим толкованием были опубликованы в веблоге помощника одного из депутатов Государственной думы.
Это были ответы на два депутатских запроса с просьбой о разъяснения вопроса о том, «имеет ли право… лицо, являющееся правообладателем… авторских или смежных прав на результат интеллектуальной деятельности, передавать или предоставлять право использования такого результата интеллектуальной деятельности на безвозмездной основе».
В ответе Министерства финансов содержалось указание на то, что пункт 2 статьи 248 Налогового кодекса для целей исчисления налога на прибыль организаций считает безвозмездным получением имущественных прав лишь в том случае, если оно не сопровождается встречной обязанностью передать имущество либо оказать какую-то услугу.
В связи с этим Минфином был сделан вывод о том, что при безвозмездном получении прав на использование произведения у налогоплательщика возникает доход, который подлежит налогообложению. Величина этого дохода определяется «исходя из рыночной цены» сходного ПО.
Более осторожным был Исследовательский центр частного права, в ответе которого содержалось мнение о том, что такая передача является «дарением». В обоснование этого говорилось, что «дарение» на практике понимается довольно широко и включает в себя не только передачу имущества, но и переход имущественных прав, а также освобождение от обязанностей. Поэтому Центр рекомендовал воздержаться от такого «дарения» между коммерческими организациями, прямо запрещенного статьей 575 ГК РФ. Исключительное право причислено к «имущественным» в статье 1226 ГК. Однако, это очень большой вопрос — является ли «имущественным» право использования программы по неисключительной лицензии.
Сущность «имущественного» права — именно в уподоблении его имуществу: правообладатель может распоряжаться им и защищать его от незаконного использования. У обладателя неисключительной лицензии таких прав нет. Что же касается «дарения», то в статье 572 говорится о том, что дарением не является договор, в котором предусмотрено встречное обязательство, а GPL такие обязательства содержит.
В любом случае, стоит считать преувеличенными высказанные при обсуждении писем опасения о том, что придет налоговая и насчитает предприятию за бесплатный Linux дохода как за Windows. Случаев таких не было, а рыночная цена дистрибутивов Linux общеизвестна. Но если налоговая и попытается — теперь вы знаете, что ей ответить.
Вообще, норма о запрете дарения между коммерческими организациями призвана предотвратить возможные злоупотребления, связанные с укрытием имущества от налогов, при банкротстве, и так далее — при желании можно найти кучу способов злоупотреблений. По аналогии с материальными ценностями, налоговая смотрит с подозрением и на бесплатную передачу «интеллектуальной собственности». Но между передачей и раздачей любому желающему все же есть разница, так что сохраняется шанс убедить инспектора в том, что никакого злоупотребления в этом нет.
Очень большое количество затруднений вызывает электронная форма заключения договора, которая применяется при скачивании программы из интернета. Гражданский кодекс (статья 1286) требует, чтобы лицензионный договор заключался в письменной форме, с единственным исключением именно для программ: для них предусмотрена упрощенная форма заключения договора, когда его условия изложены на экземпляре программы или упаковке экземпляра.
Принятием этих условий считается начало использования программы. Поскольку скачивание программы не предполагает ни экземпляра, ни упаковки, то многие считают такой договор незаключенным. Но во-первых, как уже говорилось, разрешается применение гражданского законодательства по аналогии, и ничто не мешает, провести параллель между текстами лицензии, появляющимся на экране или записанным в файле, с написанным на коробке. А во-вторых, гражданское законодательство считает «письменной формой» не тот договор, который изложен на бумаге и подписан сторонами.
Наряду с таким спосообом, статья 434 ГК РФ допускает заключение письменных сделок путем обмена документами посредством любого вида связи, позволяющей установить, что документ исходит от конкретного лица. При этом предложение заключить договор (так называемая «оферта») может быть выражено явно, в ответном сообщении, а может заключаться в конкретных действиях. Статья 438 ГК РФ устанавливает, что принятием условий договора может быть совершение действий по его исполнению, «если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте».
Таким образом, текст GPL в электронной форме вполне может считаться офертой, а выполнение действий по распространению измененной программы — акцептом.
Кстати, если мы вернемся к «упрощенной» форме заключения договора на программу, с условиями на экземпляре, то увидим, что процедура его заключения вполне соответствует условиям статей 434 и 438: текст договора изложен в документе, а принятие его происходит путем совершения действий, указанных в законе. Так что такой договор заключается не в устной форме, как многие считают: это — разновидность формы письменной.
Свободные лицензии предоставляют право использовать ПО любому желающему. Такие лицензии называются «неисключительными», расходы на приобретение экземпляров таких программ должны отражаться в бухгалтерском учете в качестве расходов по обычным видам деятельности на основании ПБУ 10/99 «Расходы организации». Сами эти экземпляры могут отражаться на балансе по правилам ПБУ 6/01 «Учет основных средств» либо ПБУ 5/01 «Учет материально-производственных запасов».
Существует также Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), предусматривающее постановку на баланс исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. Такое исключительное право впервые возникает у автора после создания произведения. Автор может передать его еще кому-то по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права.
Наличие этого права означает возможность полного контроля над произведением, включающего разрешение или запрет на его использование. По этим правилам нужно отражать то свободное программное обеспечение, которое организация изменила, и собирается как-то извлекать из нее выгоду. В этом случае на основе старой программы создается новая, которая считается «производным произведением», исключительное право на нее возникает после внесения изменений и принадлежит уже новому правообладателю. Если вы просто используете скачанную программу или дистрибутив Linux, то рекомендуется отражать в документах наличие того экземпляра, который вы сами же и создадите. Причем по стоимости, отличной от нуля рублей, поскольку на безвозмездные сделки в деятельности организаций весьма косо смотрит налоговая инспекция.
Дабы не провоцировать очередной холивар, мы не будем останавливаться на вопросах о том, насколько качественно «свободный» софт свои задачи выполняет, и во сколько денег обойдется его поддержка. Кроме этих проблем перед компанией встает еще одна — о том, «насколько законно пользоваться «свободным ПО», и не будет ли претензий к организации со стороны разного рода «контролеров».
Сейчас мы попробуем в очередной раз на этой теме остановиться.
«Подтверди, что не верблюд»
На первый взгляд, это звучит странно: казалось бы, все, о чем нужно заботиться — это о том, нет ли претензий у правообладателя используемой программы или дистрибутива Linux, и, поскольку их нет, считать вопрос исчерпанным. Но мы с вами живем в России, где претензии могут возникнуть у самых разных органов, которым по долгу службы, в поисках каких-либо нарушений предоставлено право вмешиваться в деятельности организации. Поэтому вопрос о том, законно ли вы пользуетесь программным обеспечением, может быть поднят и в отсутствие каких-либо претензий правообладателя.
Особенно это относится к свободным программам, правообладатель которых чаще всего где-то далеко, а сами они скачиваются через интернет и не имеют обязательных атрибутов «коммерческого» софта в виде красивых коробок. Возможно, поэтому в массах возникли и распространились самые разнообразные представления о «незаконности» GNU GPL и других свободных лицензий, разбор которых стал довольно избитой темой в отечественном linux-сообществе.
Проблема «подтверждения лицензионности» вставала не только перед российскими линуксоидами: если верить одному из ведущих разработчиков ядра Алану Коксу, «лысые» болванки с «пиратским линуксом» изымали даже английские полицейские. Им, правда, потом объяснили, что так делать не нужно.
Просвещение в этой области вообще много значит. Чем больше пользователей-чайников будет знать о том, что «есть такая операционная система Linux, которую можно скачать и использовать абсолютно бесплатно», тем меньше шансов нарваться на милиционера, который никогда о ней не слышал.
И пожалуйста, не верьте тем, кто утверждает, что «лицензия GPL не действует, потому что не одобрена государством». Во-первых, закон не содержит такого требования к гражданско-правовым договорам. А во-вторых, в самом законе говорится прямо противоположное: статья 421 Гражданского кодекса (пункт 2) разрешает заключать договоры, которые вообще не предусмотрены законом — главное, чтобы закону они не противоречили.
Не соответствует действительности и утверждение о том, что отечественное законодательство якобы, не знает понятия «свободной» или «открытой» лицензии. На самом деле, статья 1368 ГК РФ предусматривает такую лицензию для патентов. В соответствии с ее условиями, патентообладатель может уведомить Роспатент о том, что готов предоставить право использования своего изобретения любому желающему. Как вы видите, эта ее особенность очень сходна со свободными лицензиями, которые также обращены к неограниченному кругу лиц.
Статья 6 ГК РФ разрешает применение гражданского законодательства по аналогии, когда нормы закона, регулирующие определенные правоотношения, применяются к сходным правоотношениям, которые закон еще не регулирует.
В общем, применение к распространению программ норм патентного права вполне возможно, закон не против. И еще: вовсе не требуется, чтобы текст договора был на русском. По крайней мере, закон «О государственном языке Российской Федерации» в третьей статье, перечисляющей круг ситуаций, когда использование русского обязательно, ничего про гражданско-правовые договоры не говорит.
GPL и налоги
В конце 2008 года среди отечественных линуксоидов возникла и распространилась легкая паника, связанная с толкованием вопроса о правомерности использования бесплатного программного обеспечения в организациях. Толкованием занимались Исследовательский центр частного права и Министерство финансов, документы с этим толкованием были опубликованы в веблоге помощника одного из депутатов Государственной думы.
Это были ответы на два депутатских запроса с просьбой о разъяснения вопроса о том, «имеет ли право… лицо, являющееся правообладателем… авторских или смежных прав на результат интеллектуальной деятельности, передавать или предоставлять право использования такого результата интеллектуальной деятельности на безвозмездной основе».
В ответе Министерства финансов содержалось указание на то, что пункт 2 статьи 248 Налогового кодекса для целей исчисления налога на прибыль организаций считает безвозмездным получением имущественных прав лишь в том случае, если оно не сопровождается встречной обязанностью передать имущество либо оказать какую-то услугу.
В связи с этим Минфином был сделан вывод о том, что при безвозмездном получении прав на использование произведения у налогоплательщика возникает доход, который подлежит налогообложению. Величина этого дохода определяется «исходя из рыночной цены» сходного ПО.
Более осторожным был Исследовательский центр частного права, в ответе которого содержалось мнение о том, что такая передача является «дарением». В обоснование этого говорилось, что «дарение» на практике понимается довольно широко и включает в себя не только передачу имущества, но и переход имущественных прав, а также освобождение от обязанностей. Поэтому Центр рекомендовал воздержаться от такого «дарения» между коммерческими организациями, прямо запрещенного статьей 575 ГК РФ. Исключительное право причислено к «имущественным» в статье 1226 ГК. Однако, это очень большой вопрос — является ли «имущественным» право использования программы по неисключительной лицензии.
Сущность «имущественного» права — именно в уподоблении его имуществу: правообладатель может распоряжаться им и защищать его от незаконного использования. У обладателя неисключительной лицензии таких прав нет. Что же касается «дарения», то в статье 572 говорится о том, что дарением не является договор, в котором предусмотрено встречное обязательство, а GPL такие обязательства содержит.
В любом случае, стоит считать преувеличенными высказанные при обсуждении писем опасения о том, что придет налоговая и насчитает предприятию за бесплатный Linux дохода как за Windows. Случаев таких не было, а рыночная цена дистрибутивов Linux общеизвестна. Но если налоговая и попытается — теперь вы знаете, что ей ответить.
Вообще, норма о запрете дарения между коммерческими организациями призвана предотвратить возможные злоупотребления, связанные с укрытием имущества от налогов, при банкротстве, и так далее — при желании можно найти кучу способов злоупотреблений. По аналогии с материальными ценностями, налоговая смотрит с подозрением и на бесплатную передачу «интеллектуальной собственности». Но между передачей и раздачей любому желающему все же есть разница, так что сохраняется шанс убедить инспектора в том, что никакого злоупотребления в этом нет.
Форма сделки
Очень большое количество затруднений вызывает электронная форма заключения договора, которая применяется при скачивании программы из интернета. Гражданский кодекс (статья 1286) требует, чтобы лицензионный договор заключался в письменной форме, с единственным исключением именно для программ: для них предусмотрена упрощенная форма заключения договора, когда его условия изложены на экземпляре программы или упаковке экземпляра.
Принятием этих условий считается начало использования программы. Поскольку скачивание программы не предполагает ни экземпляра, ни упаковки, то многие считают такой договор незаключенным. Но во-первых, как уже говорилось, разрешается применение гражданского законодательства по аналогии, и ничто не мешает, провести параллель между текстами лицензии, появляющимся на экране или записанным в файле, с написанным на коробке. А во-вторых, гражданское законодательство считает «письменной формой» не тот договор, который изложен на бумаге и подписан сторонами.
Наряду с таким спосообом, статья 434 ГК РФ допускает заключение письменных сделок путем обмена документами посредством любого вида связи, позволяющей установить, что документ исходит от конкретного лица. При этом предложение заключить договор (так называемая «оферта») может быть выражено явно, в ответном сообщении, а может заключаться в конкретных действиях. Статья 438 ГК РФ устанавливает, что принятием условий договора может быть совершение действий по его исполнению, «если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте».
Таким образом, текст GPL в электронной форме вполне может считаться офертой, а выполнение действий по распространению измененной программы — акцептом.
Кстати, если мы вернемся к «упрощенной» форме заключения договора на программу, с условиями на экземпляре, то увидим, что процедура его заключения вполне соответствует условиям статей 434 и 438: текст договора изложен в документе, а принятие его происходит путем совершения действий, указанных в законе. Так что такой договор заключается не в устной форме, как многие считают: это — разновидность формы письменной.
Отражение в бухгалтерском учете
Свободные лицензии предоставляют право использовать ПО любому желающему. Такие лицензии называются «неисключительными», расходы на приобретение экземпляров таких программ должны отражаться в бухгалтерском учете в качестве расходов по обычным видам деятельности на основании ПБУ 10/99 «Расходы организации». Сами эти экземпляры могут отражаться на балансе по правилам ПБУ 6/01 «Учет основных средств» либо ПБУ 5/01 «Учет материально-производственных запасов».
Существует также Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), предусматривающее постановку на баланс исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. Такое исключительное право впервые возникает у автора после создания произведения. Автор может передать его еще кому-то по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права.
Наличие этого права означает возможность полного контроля над произведением, включающего разрешение или запрет на его использование. По этим правилам нужно отражать то свободное программное обеспечение, которое организация изменила, и собирается как-то извлекать из нее выгоду. В этом случае на основе старой программы создается новая, которая считается «производным произведением», исключительное право на нее возникает после внесения изменений и принадлежит уже новому правообладателю. Если вы просто используете скачанную программу или дистрибутив Linux, то рекомендуется отражать в документах наличие того экземпляра, который вы сами же и создадите. Причем по стоимости, отличной от нуля рублей, поскольку на безвозмездные сделки в деятельности организаций весьма косо смотрит налоговая инспекция.
