Термин «партнёрский договор» в настоящее время не определён в российском законодательстве. Таким образом, партнёрский договор является не поименованной в Гражданском кодексе РФ сделкой. Однако, в связи с принципом свободы договора, установленным в ст. 421 указанного кодекса, стороны могут заключить партнёрский договор и включить в него практически любые условия, которые посчитают важными и необходимыми.
В этой статье, разберём — что такое партнёрский договор, какие условия в него входят и как его грамотно оформить на практике.
Что такое партнёрский договор (договор между партнёрами) в бизнесе?
Партнёрский договор в бизнесе — это письменный договор между двумя и более бизнес-партнёрами, заключаемый до начала общего дела (создания компании), при создании компании и(или) после создания начала общего дела (создания компании) в целях установления взаимных — симметричных и(или) асимметричных — прав, обязанностей и заверений (гарантий), касающихся вопросов совместного открытия и(или) ведения и(или) закрытия бизнеса.
Партнёрский договор по своим признакам очень похож на корпоративный договор, однако между ними есть некоторые отличия: корпоративный договор заключается в момент или после создания общей компании (ООО или АО), партнёрский договор может заключаться до создания общей компании, либо заключаться в рамках бизнес-проекта, не предусматривающего создания юридического лица (компании).
Разберём признаки приведённого определения партнёрского договора:
Форма партнёрского договора — письменная. Это значит (в контексте статей 160, 434 Гражданского кодекса), что договор может быть заключен путём составления документа в бумажной или электронной форме (в том числе путём обмена письмами, телеграммами, электронными документами). Нотариально удостоверять партнёрский договор, также как и, например, корпоративный договор, не нужно.
Количество сторон — два и более. Партнёрский договор может быть заключен практически любым количеством бизнес-партнёров. Здесь партнёрский договор схож с корпоративным договором (акционерным соглашением).
Качество субъектов (сторон) — бизнес-партнёры. Бизнес-партнёрами могут быть, во-первых, обычные физические лица, ИП и юридические лица; во-вторых, бизнес-партнёрами могут быть предприниматели (основатели бизнеса, участвующие в операционке), инвесторы (не участвующие в операционке), иные лица, участвующие в развитии бизнеса вне рамок статуса наёмного работника и рассчитывающее получение вознаграждения в виде доли от прибыли бизнеса (менторы, эксперты и прочие консультанты, по сути, также являющиеся инвесторами, но вносящими нематериальный вклад в бизнес). Здесь партнёрский договор также схож с корпоративным договором (акционерным соглашением).
Права, обязанности и заверения (гарантии) (далее - ПиОЗ) бизнес-партнёров, закрепляемые в партнёрском договоре могут симметричными и несимметричными. Симметричные ПиОЗ — одинаковые (пропорциональные) права, обязанности и заверения, установленные в отношении каждого из бизнес-партнёров без каких-либо индивидуальных особенностей. Несимметричные ПиОЗ — права, обязанности и заверения, которые установлены в отношении не всех бизнес-партнёров (может быть и в отношении только одного бизнес-партнёра) и(или) прописаны в отношении бизнес-партнёров не одинаково (непропорциональные ПиО), то есть имеют индивидуальные особенности. Здесь партнёрский договор также схож с корпоративным договором (акционерным соглашением).
Возможные моменты заключения партнёрского договора:
(1) до момента фактического начала общего дела (создания компании) — здесь партнёрское соглашение создаётся «на берегу» ещё до создания компании/начала общего дела и его положения могут касаться порядка/условий создания общей для бизнес-партнёров компании (юридического лица), порядка внесения первых вкладов в общее дело и так далее;
(2) при создании компании (при начале общего дела) — здесь партнёрский договор схож с учредительным договором, если он касается компании (юридического лица);
(3) после создания начала общего дела (создания компании) — здесь партнёрский договор схож с корпоративным договором (акционерным соглашением), если он касается компании (юридического лица).Партнёрских договоров может быть несколько, они могут быть заключены в разное время, с разным составом участников (не все бизнес-партнёры могут, к примеру, принять участие в одном из последующих партнёрских соглашений) и, соответственно, с разным предметом регулирования. Здесь партнёрский договор также схож с корпоративным договором (акционерным соглашением).
Что в себя включает (может включать) партнёрский договор?
Партнёрский договор, как правило, включает в себя элементы конструкций корпоративного договора и(или) учредительного договора и(или) договора простого товарищества.
Помимо элементов указанных договорных конструкций партнёрский договор может также включать в себя:
договор займа (простого/инвестиционного/конвертируемого), если партнёр (партнёры) вносят вклады (часть вкладов) в бизнес на условиях займа;
договор подряда/оказания услуг;
договор безвозмездного пользования/договор аренды (с выплатами в виде доли от прибыли бизнеса);
договор купли-продажи того или иного имущества (чаще всего с рассрочкой платежа);
договор авторского заказа/лицензионный договор/договор об отчуждении исключительного права;
предварительный договор/договор о намерениях, касающийся будущей продажи/передачи в аренду/передачи иным образом какого-либо имущества, выполнения какой-либо работы, оказания услуги;
соглашение о конфиденциальности/неразглашении конфиденциальной информации (NDA);
договор поручения/агентский договор;
соглашение о разрешении непримиримой конфликтной ситуации (дедлок, deadlock) с помощью правового механизма «русская рулетка»/«техасская перестрелка»;
и так далее.
Вывод: партнёрский договор — это, как правило, смешанный договор, включающий в себя конструкции (элементы) множества других договоров.
Как грамотно оформить и наполнить содержанием партнёрский договор?
Поскольку партнёрский договор регулирует частные бизнес-отношения, то он в меньшей степени зарегулирован на законодательном уровне. Конечно, если партнёрский договор включает в себя элемент договора, более жёстко регулируемого законодательством (например, договор отчуждения исключительного права на зарегистрированный в Роспатенте товарный знак или договор купли-продажи недвижимости), то требования в отношении такого договора автоматически распространяются и на партнёрский договор.
Однако в подавляющем большинстве случаев партнёрский договор представляет собой результат свободного творчества партнёров (их юристов). Именно поэтому партнёрские договоры, не утяжелённые договорными конструкциями, жёстко регулируемыми применимым законодательством, что в России, что за рубежом (в иностранных юрисдикциях развитых/правовых/светских государств с рыночной экономикой), мало чем отличаются друг от друга.
Поскольку партнёрский договор — это область частных отношений, то и регулирование здесь максимально свободное. В связи с этим российскую редакцию партнёрского договора часто можно с лёгкостью использовать и в зарубежной практике — с высокой долей вероятности такой договор будет функционален в иностранных юрисдикциях (развитых/правовых/светских государств с рыночной экономикой).
Однако не стоит забывать, что исполнение/выполнение/оформление (aka регистрация) партнёрского договора может подразумевать выполнение тех или иных бюрократических/регистрационных процедур, что в каждой юрисдикции регулируется уникальным образом — в таком случае необходимо ориентироваться на особенности конкретной юрисдикции. Но наличие бюрократических особенностей исполнения/регистрации партнёрского договора не мешает творчески подходить к его составлению (содержанию). Повторюсь, с точки зрения содержания партнёрские договоры, созданные в различных юрисдикциях, часто (не всегда) мало чем (или практически ничем не) отличаются друг от друга.
Для наполнения партнёрского соглашения грамотным содержанием (условиями) лучше всего использовать перечень ключевых вопросов, ответы на которые будут составлять основу партнёрского соглашения. На практике при структурировании партнёрских соглашений для клиентов мы, как правило, используем следующий перечень, состоящий из 50 базовых вопросов (групп вопросов):
1. Каковы цели, задачи, направления и критерии успешности бизнеса? Какая бизнес-модель будет реализовываться в проекте?
2. Какая будет организационно-правовая форма бизнеса, «домашняя» юрисдикция, система налогообложения, структура будущей компании (органы управления, подразделения и так далее)? Каким образом будет создаваться компания/оформляться бизнес – кто из партнёров ответственен за юридическое оформление бизнеса (компании)?
3. Каковы точки, от которых нельзя будет отклоняться при реализации проекта: например, бизнес будет строиться исключительно по B2B / B2C / В2G модели или бизнес будет строиться исключительно на средства партнёров и оборотные средства компании (без привлечения стороннего финансирования)?
4. Возможен ли pivot (изменение бизнес-модели), если да, то в каких пределах? Кто принимает (каким образом принимается) решение об изменении бизнес-модели?
5. Какое имущество вносит в бизнес каждый партнёр? Как будет оформлено внесение имущества – вклад в уставный капитал, договор аренды имущества, договор займа, договор купли-продажи имущества, договор дарения, лицензионный договор, договор отчуждения исключительного права на интеллектуальную собственность или иное? Как будут распределяться доли партнёров в бизнесе?
6. Какие обязанности и полномочия будут у каждого из партнёров в рамках реализации бизнеса (очень желательно в «оцифрованном» виде – то есть, к примеру, каждая обязанность должна быть охарактеризована метрикой)?
7. Что будет, если партнёр не исполнит свою обязанность – уменьшение его доли в бизнесе, лишение доли в бизнесе, лишение дивидендов, денежный штраф в виде вклада в имущество компании и т.д.?
8. Каким образом будут распределяться дивиденды? В каких случаях они точно не будут/будут распределяться?
9. В каких пропорциях и куда будет расходоваться бюджет компании?
10. Обязаны ли будут партнёры за счёт своих средств (и в каких пропорциях) пополнять бюджет компании в случае его недостаточности? В каких случаях компания вправе/не вправе принимать займы от третьих лиц (в том числе, банковские кредиты)?
11. Насколько может быть размыта доля каждого из партнёров при появлении в компании новых партнёров (инвесторов) – после достижения какого уровня доля далее не может размываться?
12. Устанавливается ли максимальный (минимальный) размер доли в компании, которой может владеть тот или иной партнёр?
13. Какие партнёры вправе внести дополнительный вклад (по номинальной стоимости) в уставный капитал компании при входе в компанию инвестора (то есть кто из партнёров защищён от размытия долей)? В каких случаях данное условие работает/не работает, в течение какого срока действует такая привилегия?
14. В течение какого периода времени (в каких случаях) те или иные партнёры могут/не могут покинуть бизнес?
15. В течение какого периода времени (в каких случаях) партнёрам запрещается отчуждать (продавать, дарить и так далее) свои доли третьим лицам? Должен ли партнёр получить разрешение других партнёров на отчуждение своей доли (помимо случая реализации преимущественного права покупки доли)?
16. Устанавливается ли минимальный и (или) максимальный предел стоимости доли в компании при её продаже третьим лицам кем-либо из партнёров (минимальная и максимальная цена 1% доли при продаже)?
17. Запрещается ли партнёрам передавать свои доли в залог третьим лицам (если да, то в течение какого периода времени)? Нужно ли для передачи в залог доли получать разрешение других партнёров?
Примечание: неконтролируемый залог доли опасен тем, что в соответствии с п. 2 ст. 358.15 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором залога доли, в течение срока действия залога права участника ООО по заложенной доле осуществляются залогодержателем (то есть голосовать по такой доле может третье лицо-залогодержатель, а не владелец доли).
18. Какие вопросы бизнеса будут решаться общим собранием партнёров, а какие единолично генеральным директором?
19. На какой срок будет избираться (генеральный) директор? Будет ли в компании несколько директоров?
20. Каков процент голосов, необходимый для принятия решения по тем или иным вопросам, относимым к компетенции общего собрания партнёров? Как будет решаться вопрос, если мнения партнёров разошлись и количество голосов за каждое из решений является равным (50/50) (например, будет использован метод разрешения тупиковой ситуации «русская рулетка» или какой-то иной)? Решения по каким вопросам могут быть приняты только единогласно всеми партнёрами?
21. Какие сделки в компании (и каковы критерии таких сделок) будут подлежать обязательному одобрению собранием партнёров (крупные сделки, сделки с заинтересованностью, сделки с теми или иными активами компании и так далее)? Какое количество голосов необходимо для одобрения такой сделки?
22. Каких критериев будут придерживаться партнёры при приёме в компанию новых партнёров (например, инвесторов)? Каких лиц не допускается принимать в компанию ни в каком случае? В каких случаях все партнёры компании обязаны проголосовать «ПРОТИВ» или «ЗА» принятие в компанию нового партнёра (например, инвестора)?
23. Каких критериев будут придерживаться партнёры при приёме на работу наёмных сотрудников (в том числе, генерального директора)? Каких лиц не допускается принимать в компанию ни в каком случае?
24. Какова будет опционная и зарплатная политика компании? Каков максимальный размер доли в компании, из которой будет формироваться опционный пул? Обязаны ли партнёры зарезервировать часть своей доли в компании для опционной программы (если да, то в каких пропорциях)?
25. Нужно ли согласие партнёров для получения наследниками доли умершего партнёра (подлежит ли вообще передача доли умершего партнёра его наследникам)?
26. Вводится ли условие tag-along, при котором в случае продажи кем-либо из партнёров своей доли в компании третьему лицу (покупателю) остальные партнёры вправе присоединиться к сделке и также продать свои доли такому покупателю на аналогичных условиях? При каких условиях действует/не действует условие tag-along?
27. Вводится ли условие drag-along, при котором в случае продажи кем-либо из партнёров своей доли в компании третьему лицу (покупателю) остальные партнёры обязаны присоединиться к сделке и также продать свои доли такому покупателю на аналогичных условиях? При каких условиях действует/не действует условие drag-along?
28. По каким вопросам все партнёры обязательно должны проголосовать на общем собрании «ЗА» или «ПРОТИВ»?
29. В каких случаях все партнёры обязаны проголосовать «ЗА» образование в компании совета директоров (с составом и компетенцией, предусмотренными уставом компании)? Нужно ли предусматривать возможность создания в компании совета директоров, если да, то какой у него состав (количество участников) и компетенция?
30. В каких случаях (по каким вопросам) тот или иной партнёр (партнёры) обязан (обязаны) присоединиться к голосу (решению) другого партнёра на общем собрании? Если такие случаи есть, то кто именно обязан присоединиться к мнению какого именно партнёра?
31. Обязан ли какой-либо партнёр (партнёры) инициировать созыв общего собрания в случае получения соответствующего требования от миноритария (партнёра, владеющего долей в компании в размере менее 10 процентов)?
32. Не чаще скольки раз за определённый период времени партнёры вправе запрашивать информацию о деятельности бизнеса?
33. Какая информация является конфиденциальной? В течение какого срока такая информация не может разглашаться партнёрами?
34. Вправе ли партнёры (в том числе, после выхода из бизнеса) вести конкурирующий бизнес или быть партнёром (сотрудником) компании-конкурента? Если не вправе, то в течение какого периода времени действует такое ограничение?
35. В каких случаях партнёры обязуются не реализовывать преимущественное право покупки доли (части доли) в компании? Например, в случае, если доля продаётся по опциону сотруднику компании или в случае, если доля продаётся близкому родственнику партнёра.
36. Запрещается ли партнёру предъявлять компании требование о приобретении принадлежащей ему доли или части доли в соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона об ООО?
37. Согласны ли партнёры с направлением им юридически значимых сообщений по электронным каналам связи (адресам электронной почты партнёров, указанным в списке участников компании и(или) корпоративном договоре)?
38. Какие заверения (гарантии) дают друг другу партнёры?
Варианты: что не привлекались к уголовной ответственности, не имеют долгов более определённой суммы, не подвергались санкциям со стороны тех или иных государств, не объявлялись ранее банкротом, не являются резидентом того или иного государства, не являются участниками тех или иных организаций, не владеют прямо или косвенно (через аффилированных лиц) долями (акциями) компаний-конкурентов и так далее.
39. Нужен ли в бизнесе аудитор, ревизор? Каким образом будет определяться его кандидатура? В каких случаях будет проводится аудиторская проверка?
40. Каким образом будет созываться общее собрание партнёров (участников) компании?
41. Каким образом может проводиться общее собрание партнёров (участников) компании (очное собрание, видеоконференция, дистанционное голосование с помощью бланков и так далее)? Каким образом будут приниматься (утверждаться) решения общего собрания партнёров (участников) компании?
42. Какие дополнительные права и/или дополнительные обязанности будут предоставлены (вменены) тем или иным партнёрам? В течение какого срока будут действовать такие права/обязанности?
43. Может ли бизнес развиваться по модели франшизы (готовы ли партнёры предоставлять право пользования товарный знаком компании третьим лицам-франчайзи)?
44. Будет ли компания развивать филиальную сеть? Какими полномочиями будут наделены руководители филиалов (представительств) компании?
45. Вправе ли компания покупать доли (акции) в других компаниях? Вправе ли компания участвовать в ассоциациях, объединениях компаний?
46. Будет ли компания создавать дочерние компании (в каких случаях, для достижения какие целей)?
47. Как будет распределена ответственность между партнёрами по долгам бизнеса?
48. Как в случае ликвидации бизнеса будет распределяться оставшееся имущество между партнёрами?
49. Кто из партнёров будет обязан заниматься юридической процедурой ликвидации компании в случае завершения бизнеса?
50. Обязаны ли партнёры продать свои доли стратегическому инвестору в случае, если такое предложение поступит? Если да, то каковы будут меры реагирования в случае отказа тем или иным партнёром от продажи своей доли стратегическому инвестору (например, исполнение опциона на лишение «отказавшегося» партнёра доли в компании – в этом случае нужно заранее подготовить соответствующие опционы).
С уважением, Евгений Рябов, CEO консалтинговой компании «E.V.R. capital consulting», бизнес-юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Telegram: t.me/eriabov Email: evrcapital@gmail.com Сайт: evrcapital.ru +79872077380
