Мы часто пользуемся программными решениями западных IT-корпораций — облачными хранилищами, почтой, системами управления проектами. Размещаем и храним там переписку, код, коммерческую информацию. И уверены, что это надёжно, что наша информация всегда будет нам доступна и точно не потеряется.
Но это не всегда так. А с некоторых пор совсем не так.
Резкое изменение геополитической обстановки может оставить вашу компанию без жизненно важной информации, которая по всем принципам — логическим, юридическим, этическим, интеллектуальным — принадлежит вам.
В 2012 году общество с ограниченной ответственностью «П», расположенное в Крыму, и Microsoft Ireland Operations Limited заключили соглашение Online Subscription Agreement, в соответствии с которым обществу предоставлено право использования указанных в соглашении продуктов и служб.
Соглашение было заключено сторонами в режиме он-лайн путем акцептования оферты, которая расположена на сайте компании Microsoft. Факт заключения соглашения подтверждается, как использованием почты, так и платежами общества в адрес лицензиара.
Компания Microsoft Ireland Operations Limited (MIOL) — это правообладатель программ Microsoft в странах Европы, включая Россию. Microsoft не только таким образом перевела интеллектуальную собственность на свои подразделения в Сингапуре, Ирландии и Пуэрто-Рико, чтобы избежать уплаты нескольких миллиардов долларов в качестве налогов в США, но и надёжно прикрылась ирландским и английским правом, чтобы делать всё, что угодно, а ей за это ничего не было.
Обычное соглашение на пользование программным обеспечением, которых в мире заключаются миллионы. Но как показал дальнейший ход событий «Something is rotten in the state of Denmark».
Вначале США объявили санкции. А затем пришёл 2019 год.
В 2019 году от компании Microsoft в адрес ООО «П» прилетает письмо о том, что почта теперь ему недоступна — и вообще Microsoft не предоставляет свои услуги в Крыму на основании такого-то и такого-то американского акта. Почему Microsoft раздумывал и тормозил пять лет — загадка. Почему не предупреждал клиентов раньше о такой возможности — загадка не меньшая.
Все попытки вразумить техподдержку Microsoft, чтобы дали возможность хотя бы выгрузить коммерческую информацию, ни к чему не привели.
В итоге, вся информация за многие годы деятельности компании ушла «в доход казино». Безвозвратно.
Что же делать в таком случае компании ООО «П». Писать в ООН, Спортлото, МАГАТЭ, ЮНИСЕФ или лично Дональду Трампу?
Мы вместе с опытным юристом попытаемся разобрать сложившуюся ситуацию с точки зрения права — и не только российского. А также дать некие рекомендации и сделать вывод из всей истории.
При разборе ситуации мы будем учитывать, что аудитория Хабра — это не профессиональные юристы, и поэтому в статье будем пытаться максимально подробно освещать ситуацию. Надеемся, это позволит понять ситуацию людям весьма далеким от юриспруденции — и тем самым поможет им в IT-деятельности.
Анализ ситуации с точки зрения права РФ
Предположим, что Microsoft была бы российской компанией, или лицензионный договор между обществом и Microsoft подчинялся бы праву Российской Федерации. Картина бы получалась следующая.
Основным нормативно-правовым актом, который регулирует договорные отношения между коммерческими юридическими лицами в Российской Федерации является Гражданский Кодекс Российской Федерации. Условно все нормы ГК РФ можно разделить на 2 типа:
- императивные – содержат прямое указание «так можно и больше никак нельзя». То есть в договоре нельзя установить иное правило, чем содержится в статье ГК РФ. Пример императивной нормы – статья 198 ГК РФ прямо гласит, что «сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон». То есть мы в договоре не можем изменить общий срок исковой давности в 3 года, сделав его продолжительность 25 лет. Такое соглашение будет недействительным в силу положений ст. 168 ГК РФ.
- диспозитивные – диспозитивная норма приводит некое правило, но при этом устанавливает для сторон возможность изменить это правило своим соглашением, то есть прописать в договоре иначе, чем в законе. Пример нормы — Пункт 1 статьи 623 ГК РФ предусматривает «Произведенные арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды». То есть стороны в договоре аренды могут установить, что отделимые улучшения являются собственностью арендодателя.
Таким образом регулирование договорных отношений будет выстроено по следующей схеме:
- Императивные нормы ГК РФ (действуют, даже если в договоре стороны оговорили этот момент иначе)
- Договор (как договорились, так и регулируются договорные отношения)
- Диспозитивные нормы ГК РФ
- Обычаи и нормы делового оборота.
И в качестве очень мощного источника регулирования договорных отношений можно указать судебную практику. Да, официально в РФ нет такого источника права, как решение суда, но мало кто из судей решится пойти против решение ВС РФ по аналогичному делу.
Довольно редко в коммерческом договоре можно встретить подзаконные нормативные акты, например, Постановления Правительства РФ в качестве регулятора договорных отношений.
В праве Российской Федерации соглашение, о котором идет речь именуется лицензионным договором и регулируется главой 69 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии со ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Если перевести с юридического на русский, то по лицензионному договору компания Microsoft дает обществу право использовать результат свой интеллектуальной деятельности, а именно почту для определенных целей и в определенном объеме.
В статье 1236 ГК РФ упоминается о двух видах лицензионных договоров:
- неисключительный лицензионный договор – по такому договору лицензиар передаёт лицензиату право пользования результатом интеллектуальной деятельности, но сохраняет за собой право передачи такого права другим лицам. Проще говоря «мелкомягкие» имеют право продавать «право использования» неограниченному количеству лиц. Как правило все лицензионные договоры на ПО для массового использования являются неисключительными.
Кстати, если в тексте лицензионного договора не указано о его исключительности/неисключительности, то он по умолчанию считается неисключительным (п. 2 ст. 1236) - исключительный лицензионный договор – в данном случае все просто. Лицензиар предоставляет право на использование прав интеллектуальной собственности только одному лицу. Другие лица не могут на законных основаниях использовать программу, музыку или товарный знак.
В зависимости от способа заключения лицензионный договор может быть:
- договором присоединения — договором, условия которого «изложены на приобретаемом экземпляре такой программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Такие договоры изначально возникли в США, где назывались clik-wrap договоры. Сейчас clik-wrap договоры очень часто заключаются нажатием мышкой по кнопке «Соглашаюсь», которая находится под текстом лицензионного соглашения. Договор, заключенный между обществом и Microsoft, по своей сути является именно clik-wrap договором, так как его акцепт происходит путем нажатия кнопкой мыши.
- заключённым в письменной форме. Он ничем не отличается от договора аренды, поставки или подряда, которых по стране заключается тысячи. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора. Право РФ, к счастью, не требует государственной регистрации в Роспатенте лицензионного договора на ПО. Иной подход либо сделал бы оборот прав использования компьютерных программ практически невозможным, либо массовый отказ правообладателей от такой государственной регистрации компьютерной программы.
Лицензионный договор, как и любой иной договор, подчиняется правилам его заключения, изложенным в первой части ГК РФ.
Для того, чтобы такой договор признать заключенным, необходимо, чтобы имели место оферта (предложение заключить договор) и акцепт (согласие с условиями оферты), совершенные в определенной форме.
Оферта должна содержать все существенные условия будущего лицензионного соглашения и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
Право РФ к лицензионную договору устанавливает заключение его в обязательной письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность такого соглашения (п. 2 ст. 1235 ГК РФ).
Это требование распространяется на любой вид лицензионного договора: как исключительной лицензии, так и неисключительной.
Письменная форма лицензионного договора будет считаться соблюденной при условии, если договор заключен одним из способов, указанных в ст. 434 ГК РФ, а именно:
- путем составления одного документа, подписанного сторонами;
- путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;
- путем акцепта письменной оферты конклюдентными действиями.
Будь у общества возможность обратиться в российский суд можно было бы рекомендовать следующее:
1) действия Microsoft явно выходят за рамки добросовестности и статья 10 ГК РФ в нашем случае была бы основной в нашей позиции.
2) Обществу целесообразно признать договор действующим и после получения решения в свою пользу получить доступ к почте. В противном случае Майкрософт можно было бы привлекать к ответственности за неисполнение судебного решения.
3) По сути отказ от договора в праве РФ является односторонней сделкой с восприятием.(п.2. ст. 154 ГК РФ)
То есть для совершения такой сделки необходима воля только одного лица. Для того, чтобы подобная сделка считалась совершенной, то есть наступили юридически значимые последствия, на которые она направлена, необходимо, чтобы вторая сторона, права и обязанности которой затрагивает такая сделка, восприняла ее содержание.
Под восприятием в таком случае является не обязательно установленный факт ознакомления адресата с содержанием письменного волеизъявления. Обеспечения возможности для адресата получать и воспринять текст такой сделки уже достаточно. Юридически последствия таких односторонних сделок, осуществляемых не в форме устных сообщений, воспринимаемых непосредственно, а в форме дистанционной коммуникации посредством письменных сообщений, возникают с момента доставки подобных сообщений. Фактическое неполучение или непрочтение доставленного письма не влияет на факт возникновения соответствующих правовых последствий, если письмо не было получено или прочтено по обстоятельствам, за которые отвечает адресат, что соответствует положениям ст. 165.1 ГК РФ.
По общему правилу односторонняя сделка, требующая восприятия, может быть отменена стороной такой сделки, если заявление об отзыве своего волеизъявления дошло до адресата ранее или одновременно с волеизъявлением на совершение сделки. Это правило в общем виде в ГК РФ не содержится, но признается общепризнанным и как правило применяется по аналогии закона нормы п. 2 ст. 435 и ст. 439 ГК РФ об отзыве оферты или акцепта в отношении любых односторонних сделок.
Аннулировать правовой эффект уже совершенной односторонней сделки, если такое волеизъявление было воспринято соответствующим адресатом (точнее доставлено ему), по общему правилу нельзя.
И хотя такой отказ от сделки и нельзя аннулировать, но его можно признать недействительным.
Основным последствием недействительности сделки является т.н. реституция – возврат стороне того, что она получила по сделке. В данном случае Microsoft в порядке реституции должна была бы предоставить доступ к почте.
По своей правовой природе договор, заключенный между обществом и корпорацией Microsoft являетcя договором присоединения (ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В силу положений п. 2 ст. 428 присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
Указанная норма служит по своей сути основанием для защиты интересов слабой стороны в договоре — и не позволяет банку нарушать права клиента путем установления явно несправедливых условий.
Указанные нормы позволяет суду применять принцип, согласно которому при некоторой неясности того или иного положения договора оно толкуется против той стороны, которая составляла проект договора (т.н. принцип толкования contra proferentem).
При заключении договора в данной ситуации формально имеется равенство переговорных возможностей, но фактически это не так: корпорация зачастую имеет реальную возможность диктовать клиенту свои условия договорного отношения, а переговорные возможности клиента при этом стремятся к нулю.
Это позволяет допустить применение к соответствующим условиям договора, явно несправедливо и непропорционально ограничивающим права владельца счета, положения ст. 428 ГК РФ.
Анализ ситуации с точки зрения права Ирландии
Вы конечно же спросите при чем здесь Ирландия. Но если внимательнее всмотреться в текст договора, то можно увидеть вот такой пункт «h. Применимое право и место рассмотрения споров. Настоящее соглашение регулируется в соответствии с законодательством Ирландии. В случае возбуждения нами иска с целью принудительного исполнения условий настоящего соглашения такой иск будет возбужден нами в той стране, в которой расположен ваш главный офис. Если вы возбуждаете иск с целью принудительного исполнения настоящего соглашения, такой иск должен быть возбужден в Ирландии».
Это очень важный пункт, наличие которого полностью меняет весь исход дела и содержит в себе три очень важных положения, которые надо перевести с юридического на русский, а именно:
a) в соглашении установлена так называемая оговорка о применимом праве. То есть, если стороны договора находятся в разных странах, они имеют право договориться о том, право какой из стран они будут применять к договору. Оговорку применяют, например, потому что договорное право Англии более надежно, справедливо и работает лучше (по мнению некоторых), чем договорное право РФ.
b) если Microsoft захочет подать на вас в суд, она это сделает в стране, где находитесь вы или штаб-квартира вашей компании.
c) а если вы подадите иск в суд к корпорации «мелкомягких», то делать это нужно будет именно в Ирландии. Таким образом подобная оговорка отсекает сразу большое количество желающих судиться с Microsoft.
Основные черты правовой системы Ирландии:
- Источниками права являются закон и судебный прецедент;
- Признаётся английская доктрина судебного прецедента, согласно которой решения высших судебных инстанций считаются обязательными для них самих и низших судов;
- Продолжают действовать судебные прецеденты, которые включают решения высших судов Ирландии, вынесенные до присоединения к Англии. Эти прецедентные нормы входят в систему ирландского общего права и имеют ряд незначительных отличий от английского права в области регулирования земельных отношений и договоров;
- В области законодательства сохраняют значение акты, принятые парламентом Ирландии до 1921 года. Они, как правило, копировались парламентом Ирландии с законов Англии. Действуют также акты парламента Ирландии (Стормонтона), учрежденного в 1929 году и распущенного в 1972.
Таким образом отношения между обществом и Microsoft будут регулироваться небольшим количеством законов: Sale of goods act (Закон о купле продаже товаров), Copyright Designs and Patent Act (Закон об авторском праве, образцах и патентах), Unfair Contract Terms Act (Закон о нечестных условиях договора).
Что такое договор с точки зрения права Англии, читай и Ирландии? Это обещание, подкрепленное законом. Понятие договора формировалось в делах: Bunn vs Guy (1803), Thomas vs Thomas (1842) и многих других. В отличие от нашего юриста, который сошлется на статью 420 ГК РФ.
Таким образом, что в Англии, что в Ирландии основным источником права будут решения судов, но при этом не следует забывать и о некотором количестве законов.
В соответствии с правом Российской Федерации стороны лицензионного договора, осложненного иностранным элементом, вправе избрать к договору любое национальное право (ст. 1210 ГК РФ). В соответствии с указанным соглашением в нем установлена пророгационная оговорка, которая обязывает лицензиата обращаться с иском к лицензиару по праву Ирландии.
Таким образом, стороны в соглашении установили, что применимое к соглашению право – право Ирландии.
Поскольку Ирландия была частью Англии, то там применяются законы Англии. То есть, по сути, можно говорить о том, что в Ирландии действуют как прецеденты, созданные судами Англии, так и писанное право.
Начнем с того, что английское право договор понимает совершенно иначе, чем его «континентальные» собратья Франция, Германия, Россия.
Как указано в решении суда по делу (Victor Chandler International vs. Customs & Excise Commissioners (2000) 1 W.L.R. 1296) хранящаяся в электронном виде информация может с точки зрения права быть квалифицированной в качестве документа.
Факт заключения соглашения подтверждается копией письма компании Microsoft Ireland Operations Limited от 23.09.2019.
Базовый принцип общего права в сфере контрактов выражается в том, что стороны договора сами вольны определять, какие основные обязательства они будут принимать (Photo Production Ltd vs. Securicor Transport Ltd (1980) A.C. 827).
По мнению лицензиара со стороны лицензиата имеется злоупотребление влиянием. По условиям соглашения и дальнейшим действиям сторон после его заключения лицензиат полагал, что он находится в доверительных отношениях с лицензиаром. Условия соглашения и возможности лицензиара дают ему возможность оказывать прямое влияние на лицензиата, которое лицензиаром может быть недобросовестно использовано.
По мнению лицензиата злоупотребление влиянием может иметь место в следующих ситуациях:
- Более сильная сторона прибегла к злоупотреблению, выражающемуся в господстве в отношении другой стороны;
- Когда имеет место злоупотребление обязанностями доверия и осторожности, которые могут налагаться на одну из сторон по отношению к другой стороне ввиду особых отношений, вытекающих из специфических обстоятельств существующей между ними связи.
По общему правилу доказательства прямого влияния должны быть предоставлены стороной, пытающейся оспорить сделку. При ситуации № 2 право презюмирует злоупотребление влиянием при отсутствии доказательств противного, о чем прямо указано в в решении (Allcard vs Skinner, 1887).
В данном же решении указано, что если одно лицо находится в положении, дающем возможность злоупотребления влиянием по отношению к другому лицу, то до тех пор пока не будет доказано обратное, презюмируется, что такое злоупотребление имело место. Нет необходимости доказывать, что между сторонами имелись какие-либо особые отношения. Сам факт использования власти будет достаточным и не потребуется доказывать злоупотребление доверием.
Даже если лицензиат не сможет доказать, что его сознание «было лишь средством для осуществления воли ответчика» (Tufton vs. Sperni, 1952), он тем не менее может выиграть дело, если между сторонами существовали особые отношения доверия, которыми злоупотребил ответчик.
Как указал суд в деле Tate vs. Williamson (1866) «когда стороны находятся в таких отношениях, продолжение которых требует от одной стороны проявления доверия, и другая сторона злоупотребляет влиянием, естественно вытекающим из такого доверия, или это влияние используется для получения какой-либо выгоды за счет стороны, проявившей доверие, то лицу, таким образом воспользовавшемуся своим положением будет отказано в праве сохранить данную выгоду для себя несмотря на то, что сделка могла быть опорочена, если бы не существовало таких доверительных отношений. Перечень ситуаций, когда одна сторона злоупотребляет влиянием не является исчерпывающим, и для того, чтобы установить, имеются ли подобные отношения, необходимо исследовать все обстоятельства дела» (Lloyds Bank Ltd vs. Bundy, 1975)
Как указал суд в деле Smith vs. Kay (1859) «этот принцип применяется в каждом случае, когда влияние приобретено неправомерно и когда доверие обмануто».
Лицо, вступившее в законный договор, должно полностью выполнить все обязательства, которые оно приняло на себя. Если оно этого не сделает, то оно во всех случаях отвечает по иску об убытках, либо в некоторых случаях подчинится распоряжению суда (specific performance).
В договорном праве Англии существует принцип, что никакое событие, даже самое непредвиденное, наступившее после совершения договора, не может освободить сторону от выполнения своего обязательства по договору.
При заключении соглашения лицензиат не искажал свои данные. Лицензиар имел возможность оценить заранее, соответствует ли лицензиат всем установленным требованиям или нет.
Сторона, которая стала участницей договора, приняв на себя безусловные обязательства, останется ответственной, невзирая на то, что обстоятельства, существовавшие в период времени ее вступления в договор, на время его исполнения изменились (Paradine vs. Jane (1674) Aleyn 26).
Как полагает лицензиат в действия лицензиара имеется нарушение правила эстоппель. Так лицензиар своим поведением дал лицензиару надежду на пользование необходимыми ему сервисами. В сложившихся между сторонами отношениях по мнению общества может быть применен эстоппель лицензиата – стороны лицензионного соглашения, получившей право на использование объекта лицензии (изобретения, технологии, технического опыта и прочих форм промышленной собственности) (licensee estoppel) (Применение данной доктрины не ограничивается только патентным правом, ее применение возможно к товарным знакам)
(Beer Nuts, Inc. vs. King Nut Co., 477 F.2d 326, 327 (6th Cir. 1973); E.F. Prichard Co. vs. Consumers Brewing Co., 136 F.2d 512, 522 (6th Cir. 1943), cert denied, 321 U.S. 763 (1944); MWS Wire Indus., Inc. vs. California Fine Wire Co., 797 F.2d 799, 803 (9th Cir. 1986); Peyrat vs. L.N. Renault & Sons, Inc., 247 F.Supp. 1009 (S.D.N.Y. 1965)).
Выводы
Таким образом общество ссылаясь на Закон о нечестных условиях договора, на Закон об электронной торговле, Закон о купле продаже-товаров и многочисленную судебную практику может попробовать отстоять свою позицию в ирландском суде.
То, что право Ирландии посчитает, что между обществом и Microsoft есть договорные отношения бесспорно. Это усматривается из самого поведения сторон. Казалось бы, можно подать в суд и через нормы о злоупотреблении влиянием и Unfair Contract Terms Act. Но перспективы такого дела в целом будут весьма туманны, поскольку в силу пункта «k» раздела 7 договора с Microsoft «В отношении Продуктов действует экспортное законодательство США. Вы обязуетесь соблюдать все нормы применимого права, включая Правила управления экспортом США (U.S. Export Administration Regulations), Международные правила торговли оружием, а также ограничения по конечным пользователям, способам и регионам использования продукта, существующие в США и других странах».
Санкции, которые правительство США налагает на американские компании, имеют экстерриториальный характер, то есть применяются не только к сделкам, которые американские компании совершают на территории США и по праву США, но и к сделкам, которые совершаются в других странах американскими компаниями и не по праву США, но с технологиями, которые разработаны в США.
И доводы о добросовестности и злоупотреблении влиянием могут разбиться в суде об эту логику.
Пойдет ли ирландский суд по принципу справедливости против санкционных мер, которые налагает правительство США?
Вопрос остается открытым.
